释明制度理论研究

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1、释明制度理论研究一、释明制度的历史发展和概念最早对释明制度做出规定的是19卅:纪的徳国民事诉讼法，但当时该理论并没有引起人们的注意。19世纪末到20世纪初，随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，当事人主义越来越不适应社会对解决纠纷的需要。为了迅速且经济地解决民事纠纷，各国开始强化民事诉讼屮法官的职权、诉讼指挥权和法官释明权，强调法官在诉讼屮指挥运作的职能，这时释明权理论才逐渐被各国接受和采纳，并在民事诉讼法小加以规定。释明制度的核心是法官释明权，乂称法官释明义务，是大陆法系的概念。它是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当

2、事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人捉出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。从大陆法系代表性的国家和地区的相关立法条文中可以看到，释明权的行使主要是“使当事人释明”，法官为当事人指明一种交流方向，主要是以要求，发问的方式行使。虽然在台湾立法中出现了“晓谕”的提法，但仍是为了“令其陈述事实，声明证据或为其他必要之声明及陈述”，而且发生在辩论当屮，可见还是为了与当事人进行一种指向性的交流。二、我国的释明制度1、我国关于释明制度的初步立法体

3、系。一般认为我国民事诉讼立法对释明权的最初规定是《民事诉讼法》第111条中关于人民法院向起诉的当事人告知案件的主管、管辖等情况的规定。接着的是1993年以來最高法院发布的关于民事经济审判方式改革一系列“若干规定”屮围绕庭审的一些规定，主要是审判长通过询问、捉醒、制止等方式引导当事人进行辩论的规定。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》首次明确地引入了法官释明权的规定，第3条规定了人民法院向当事人说明举证的要求及法律后果，第8条规定了审判人员充分说明并询问当事人，第33条规定了人民法院通过送达举证通知书告知当事人举证责任、举证期

4、限等的内容，第35条规定了人民法院告知当事人可以变更诉讼请求。归纳起來，我国立法中出现的释明方式主要有三：一是说明，二是告知，三是询问。前两者合一为法官以说明、告知的形式“向当事人释明”；后者则是法官通过询问、发问的方式使当事人等释明，或曰“使之释明”。通过与大陆法系释明法律规定的比较，可以清楚地看到，我国释明制度的内涵深于、外沿宽于大陆法系传统的释明制度。因此，仅就立法条文而言，可以说我国释明制度较大陆法系更为完备和丰富，是很有屮国特色和创造性的。2、实践中的一般做法。我们主要从诉讼进程当事人和法官的信息交流和法官对诉讼的指导来观察实践中

5、的做法。首先，在诉讼中存在着当事人和法官之间不断的纵向信息交流，在此过程中，难免会岀现含混、模糊、不充分、矛盾、冗赘无关等障碍。于是从当事人向法官的交流方向来看，就会出现法官以发问的形式来排除障碍。但是在实践屮这种发问往往会演化为纠问式庭审方式，带有明显职权探知的痕迹，并间接地指导了当事人提供材料和证据。从法官向当事人交流的方向来看，主要出现在追加共同诉讼参加人和第三人、调解或和解等过程中。实践中这样的操作往往会带有很强的职权主义色彩，对当事人的私权自由处分存在着实质上的干涉。其次，从诉讼指挥的角度來看：一是一般案件的常规指挥，即通过向当事

6、人说明举证要求、法律后果、期限等来宽泛地引导当事人积极参与诉讼,明确各自的诉讼权利和义务。这是一•种普遍的指挥。二是个案的特别指挥，释明与否，释明到什么程度，法官拥有很大的口由裁量权，与法官的个体素养密切相关，操作不当会引起职权探知主义和诉讼辅导的嫌疑。实践屮确有法官不仅释明而且越俎代疱，直接充当当事人的代言人。由此看到，我们的法官在诉讼过程屮有许多做法与释明制度的内容存在相通之处，积累了一定的释明经验。但是这种释明根植于超职权主义传统，不仅普遍地存在于立法之先,也大于目前立法的深度和广度，明显地偏离释明制度真正的理念。三、释明制度理念的检

7、讨（一）释明的性质关于释明的性质有“权利说”、“义务说”和“权利义务结合说”三种观点，现代多数国家认同后者。我们认为释明既是法官的一项权力，又是法官的一项义务。第一，司法权的主要内容是审判权，这是宪法授予法官代表国家行使的公权力。而释明发生在法官行使审判权的过程中，是审判权的内容Z-,是后者的下位概念。因此释明权的性质应是一项国家授予法官的公权力（是“power”而不是“right”），它并不具有权利所具有的使享有者享有利益的实质性特征。第二，国家公权力来源于国家的授权，往往会以职责等的状态存在，兼有义务的性质，与享有者在国家生活中职位密切

8、相关，享有者是不能随意放弃的。释明权也具有这样的性质。这就回答了法官在审判小为什么不能放弃释明权。第三，权力的授予是为了国家集体生活的管理和运作。作为权力，它与公民的联结点往往是