非典型交易研究论文

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1、非典型交易研究论文一、所有权保留买卖的风险负担原则所有权保留是指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的条件成就前，出卖人得保留标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人的制度。〔1）所有权保留制度是现代市场经济条件下解决分期付款买卖当事人之间的权利问题的最佳制度。所以，现代大陆法系和英美法系国家大多有明文的所有权保留制度。我国民法通则虽未作出规定，但合同法已引入了这一制度。在所有权保留买卖中虽有标的物的交付，而且是现实交付，但毕竟买受人在约定条件成就前并未取得实际的所有权，所以若仍准用交付主义的风险负担原则，是否会对买受人有

2、所不公？我们认为，在所有权保留买卖中仍应坚持交付主义的风险负担原则。因为在所有权保留买卖中，买受人虽未获得所有权，但他已现实占有标的物，并可以使用、收益甚至处分。而出卖人虽然保留了所右权，但此所有权已丧失了占有、使用、收益、处分的权能，只剩下一个空売——它唯一的作用在于担保其对买受人的债权。因此，从“利益之所在，风险Z所在”的角度來看，理所当然地应该市买受人承担风险。因为买受人已实际获得了标的物的占有、使用、收益等权利，还对标的物有期待权。是故，即使是坚持物主主义的立法，对于所有权保留买卖也须作一个例外规定，否则，此种交易会有失公平。实际上若灭失风险不是在交

3、付吋转移于买受人，那么采用这种保留所有权的交易就会变得毫无意义。〔2）正因为如此，《美国统一买卖法》和《意大利民法典》虽采用“物主主义”，但对所有权保留的交易情形则釆取了“交付主义”。前者第2条规定：“当出卖人仅为确保买受人履行合同义务而保留所有权时，货物从交付时起的风险由买受人承担”；后者第1523条规定：“在保留所有权的分期付款买卖屮，买受人自支付最后一期价金时起获得所有权，但是风险自物交付时起转移。”英国货物买卖法虽是“物主主义”的典型代表，但在实践中也认为，“当出卖人仅出于确保合同价款而保留货物所有权吋，它就不适用；人们认为，这是在出卖人装运货物履行

4、买卖合同，及仅为确保付款而签发凭其自己指示的提单Z情况下的止常推论。”〔3〕而且，从形成风险控制的有效激励来看，也需要贯彻交付主义的风险负担原则。因为现实的情况是由于出卖人己丧失了占有，所以无法控制风险的发生，若仍规定由其承担风险，那就不符合谁最能控制风险、谁就应承担风险责任的经济原则。事实上，《联合国国际货物销售合同公约》关于风险责任分配的政策就是，意外事故风险应由在照管货物，办理保险方面处于最有利的一方当事人承担，〔4）而“保险最好是由那些明显控制货物的人办理”。（5）所以，无论从公平抑或效率角度来看，在所有权保留买卖中，都应贯彻交付主义的风险负担规则。

5、二、所有权转移而无交付的风险负担原则对于有所有权转移而无交付时的风险负担问题，作为意思主义物权变动模式之典型的法国民法坚持的是物主主义，即依据所有权来确定风险的归属。《意大利民法典》、《FI本民法典》也与《法国民法典》类似。所以，在这些国家中,所有权转移了，风险就随之转移，而与交付与否无关。对此,理论上也不乏赞同者，郑玉波先生就曾指出：“所有权既已转移，标的物纵未交付，危险亦应由买受人负担，盖买受人既己取得所有权，则依'天灾归所有人负担'之法谚，理应如是。”（6）更有人认为，通过所谓“举轻以明重”之见解，主张既然交付时依交付主义原则，纵无所有权之转移亦可转移

6、风险，则令所有权都已转移，则更不待言。〔7〕我们认为，上述的有关立法和认识未尽妥当。前面已经分析了，利益之归属应以标的物是否已为交付为标准，即占有者有利益享有之可能，无占有者自无享有利益可言。而此处所谓转移所有权，实是虚无缥缈，买受人对之一无占有、二无使用，何谈利益之存在？事实上，我国台湾地区在实务上就多坚持以交付作为利益享有的标准，从而在风险负担上坚持了“交付主义”原则，这应当说是合理的。而且，在意思主义的物权变动模式下，标的物的特定化完全系于出卖人手中。若此时将风险也依“物主主义”而定，则风险负担的确定是完全系在了出卖人手中，如此，对买受人而言是极为不公

7、的。实际上，占有与所有Z间从权利Z完整程序而论，固有轻重之别，但从维护标的物以防止其毁损或灭失的角度看，占右反强过所有。而危险负担中所称之危险是指与标的物之存续有关的安危。所以，与之直接相干者当是标的物之占有，而非所有。简言之，管理若更有利于防范风险。因而从经济效率的角度出发，应当“把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方”。〔8)三、不以转移所有权为目的的双务合同中的风险负担原则对于像租赁、保管、承揽、运输筹非以转移所有权为目的的双务合同屮的风险负担问题，1998年9月的《屮华人民共和国合同法草案》曾规泄：“保管物在保管期间损毁灭失的风险，由保管人承

8、担。”显然这里所采用的是交付主义。但是后来该条被删除