执行若干新问题研究

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1、执行若干新问题研究法律实务界对民事执行方面的理论研究成果不少，但新问题依然层出不穷。尤其是在一些实务细节方面，基本上还处于理论探讨的盲区。如续行查封是否需要重新制作裁定帖?续行查封是依申请还是依职权?执行评估是否需要制作裁定书?如何解决执行和解“和而不解”的难题？由于法律和司法解释对此规定的较为原则，导致在执行实践屮，执行法官对这些问题处理意见不一、操作程序各界，一定程度上损害了司法的统一和法律的权威。鉴于此，笔者结合口身的执行实践，围绕以上执行新问题展开论述，文中一些观点系笔者首次提出，其中难免有不足和错误之处。一、续封是否重新制作裁定书？续行查封简称续封，是指人民法院依据法律和司法解释

2、的规定，根据个案的特殊情况,在原查封期限届满前，依权利人巾请或者依职权做出限制债务人在一定期限内处分其财产的强制执行措施。由于现行法律和司法解释对续封规定的较为原则，对一些问题未作明确规定，导致司法实践中在实施续封措施时操作不一。争议问题主要集中在两个方面：续封是否需要重新制作裁定书?续封是依申请还是依职权?笔者将围绕上述争议问题展开分析和论证。续封是否需要重新制作裁定书?执行实践中主要有两种观点。一种观点认为：续封无需重新制作裁定书。理由有三：一是重新制作一份裁定书没有必要。因为事先已经制作了一份裁定书，二者内容无异，只是期限上稍作调整。二是再制作裁定书属于重复查封，法律是明确禁止的，况

3、口现行法律也无明文规定续封必须下裁定。三是依据《民诉意见》第109条的规定，“诉讼屮的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文帖执行时止。”据此，即便是诉讼保全在未进入执行程序前已经到期，也应该解释为原作岀的查封裁定效力继续有效，因而无需制作裁定书。另一种观点认为：续封应当重新制作裁定书。笔者认为，续封应当重新制作裁定书。理由如下：首先，续封重新制作裁定书符合我国法律的规定。《民事诉讼法》第二百二十三条规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院冇权查封、扣押、冻结、扌n卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民

4、法院应当做出裁定。”《查封规定》第一条也规定“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当做出裁定，并送达被执行人和申请执行人。”两个解释都规定了查封必须做出裁定，并且裁定在送达时才发生查封的法律效力。因而依法进行的续封应当制作裁定书。其次，续封重新制作裁定书符合司法理念的内涵。为了保障当事人的合法权益，维护生效法律文书的尊严，法律赋予人民法院强制执行权。续行查封是执行程序小一个极苴严肃的司法活动，是对不履行生效文书的相对人所采取的一种限制和制裁。同时，执行活动具有一定的阶段性，在执行的不同阶段，根据案情需要依法采取不同的强制措施。查封和续封是人民法院根据执行需要采取的

5、两次司法活动，续封是查封的继续，但续封不等同于原来的查封。续封重新制作裁定书，是人民法院依法行使强制执行权的体现，符合司法实践的规律，体现司法实践的阶段性。第三，续封重新制作裁定巧是司法实践的现实需要。执行司法实践屮，查封一般都需耍有关部门或个人的协助，特别是对不动产的执行。续封也不例外。如果续封拿着原裁定和新的协助执行通知书，有关单位会找岀诸如时间不一致、原裁定已经履行完协助义务等理rti拒绝协助。特别是在异地执行吋，往往一个看似不成为问题的细节问题导致执行法官无功而返。因而，从执行实践的需要和执行的效果上看，还是重新制作裁定书为宜。第四，对《民诉意见》第109条应作出更加合理的解释。把

6、《民诉意见》第109条的规定解释为续封不需耍重新制作裁定书，理由并不充分。诉讼保全同样受查封期限的约束,在诉讼小的保全只要期限没到就应当继续延续到执行阶段。反Z期限已到，仍需重新制作裁定书。二、续封是依中请，还是依职权？在执行实践中，执行法官在实施续封时是依巾请还是依职权，存在着不同认识。有的法官认为，续封应当“依申请”，也有的法官认为，续封可以“依职权”。笔者认为：执行活动屮的续行查封，应以“依中请”为原则，以“依职权”为补充。“依巾请”是指司法活动的开展和进行以权利人的巾请为要件，人民法院处于居中被动的地位。具体到执行程序中的续封，以申请人的申请为启动要件，人民法院可以告知申请人及时中

7、请续封，而不宜主动续行查封。笔者认为，续封应当“依申请”为原则。首先，续封“依申请”是现行法律的明文规定。民事执行以合法性为大前捉，对具体执行措施的采取更要冇法律依据。其次，在私权利领域，应当充分尊重当事人的意思自治，当事人有权处分自己的民事权利。在民事执行程序中，权利人有屮请执行的权利、有放弃执行请求的权利、有口行和解的权利、有撤回执行中请的权利。以上权利当事人都可以自由处分，中请续行查封的权利也不例外。“依职权”是人