林来梵：规范宪法的条件

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1、林来梵：规范宪法的条件一、弓丨言在当今我国的法律体系中，没有任何一部规范性文件像宪法这样重要,也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。这两个吊诡的命题之所以均可成立，是因为前者揭示了一个应然的规范要求，而后者则道破了•个实然的客观事实。二者之间的相互倚立与背离，构成了当下我国宪法实践中的一个重要悖论。这个悖论,揭示了我们的宪法规范所陷入的一种类似于被〃捧杀〃的尴尬处境：一方面被高高地推崇为〃根本法"、〃母法〃；另一方面却从这"最高法〃的位阶上〃滚落〃下司法殿堂的台阶，甚至有可能〃滚落〃到中国力图迈向〃依法治国”的脚底。2/大激荡的时代，总是对宪法规范本身提出了严峻的挑战。在自

2、二十世纪七十年代末以降的风起云涌、波澜壮阔的改革开放浪潮以及当下所推行社会主义市场经济的伟大实践中，实在的宪法规范不得不时常被熟视无睹、忽略不计，甚至受到了各种〃非规范行为"或〃超规范行为"的无情冲击。这种复杂的宪法现象，对我国宪法学提出了一连串近乎是诘难性的课题，从而使向来一本正经的宪法学者们无不陷入一种困窘之中。其间，宪法理论的权威往往与宪法权威一起受到轻薄的挑战，而宪法理论的状况，也一如宪法秩序那样乱象纷呈。许多学者担忧：在中国这样一个本来就缺少悠久宪政传统的国家里，实在的宪法规范如此无足轻重地沉浮于变动不居的时流，在此情形之下，究竟应如何确立那种有赖丁•宪法安定性的宪法

3、权威，进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序，最终实现依法治国(theruleoflaw)的核心内涵呢？3/在此，人们似乎又遭遇到了另一个悖论，即坚持改革开放与维护宪法秩序之间的悖论。面对上述两个悖论，我们当然只有超越那种以宣传宪法精神、解说(而非解释)宪法内容的传统理论模式，而去探究更为本源的、更为形上性的、真正以宪法规范为轴心而展开的宪法现象，才能在理论上超度出形而下世界的那种〃无常n的苦海。本文正是笔者基于上述问题意识而力图作出的一种理论上的尝试。笔者将首先分析了当代国际比较宪法学的权威K.罗文斯坦在其有关宪法分类的理论中所界定的一种宪法类型、即所谓的〃规范宪法”(nor

4、mativeconstitution),进而将这种〃规范宪法”从作为宪法规范的一种理想类型引申界说为宪法规范的一种理想形态，并在此基础上着重探究了该种宪法生成的三种条件：即规范宪法的内部条件、外部条件以及规范宪法生成的动态条件。通过本章的透析，我们将至少认识到：宪法规范的效力并非自足地成立于规范上的自我设定，宪法规范只有升华为"规范宪法"才能获得实效性；而当今我国宪法之所以没有完全产生〃最高法"的效力，甚至反而在时代浪潮中备受冲击，其深层的原因止在于此；然而，这不能归咎于改革开放和市场经济，因为对于屮国来说，这个时代正是规范宪法的〃创世纪”的时代，是成熟的宪政体制在诞生之前所必

5、然经受的一种痛苦的前奏。二、规范宪法及其内部条件实在的宪法规范的存在，既不构成实现立宪主义的必要条件，也不构成实现立宪主义的充分条件。在这两个命题之中，第一个命题有英国的例子为证。法国人D•托克维耶(DeTocqueville)曾经断然地说〃英国没有宪法",4/美国的T.潘恩(ThomasPaine)更指摘英国〃拿不出一部宪法"，5/但人们并不会否认英国是一个具有优良宪政传统的国家。甚至也正因为英国并不为实在的宪法规范这种〃礼法”所拘而能自行宪政，所以我国已故的宪法学家何华辉教授曾经盛赞〃足见英国人具有优良的宪政素质，英国作为近代宪政运动的开拓者并非偶然”。6/然而，要理解上述

6、的第二个命题，则可能颇费周折。当代中国宪法学界似乎也是在进入了20世纪90年代以后，才真正开始透彻地理解这一谛见的。7/其实，纵有宪法之名，而无宪法之实，并非一种匪夷所思的宪法现象。1789年法国《人权宣言》第16条宣称：〃凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法"。8/如前所述，这一经典的宪法规范无疑宣明了立宪主义的一个非常重要的原理和准则，但其深刻、然而却是朴素的思想底蕴，并不需要人们沉吟两百多年。至少列宁也曾经指出："当法律同现实脱节的时候，宪制就是虚假的；它们是一致的时候，宪制就不是虚假的f,o9/有关这个道理，我们可从一个宪法分类的理论屮得到彻底的解明。当成文宪法与

7、不成文宪法、钦定宪法与民定宪法、刚性宪法与柔性宪法这些传统的宪法分类的学理意义逐渐被宪法自身的历史磨蚀Z后，20世纪50年代出现的K・罗文斯坦的存在论式(ontological)的分类理论就备受重视。10/因为这个分类方法克服了传统分类方法的那种徒具形式的缺陷，为宪法分类本身带來了实质性的意义。根据这种分类理论，宪法可分为规范宪法(normativeconstitution)、名义宪法(nominalconstitution)和语义宪法(semanticconstitution)三种。11/