论国际私法中“分割方法”遵守策略

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1、论国际私法中“分割方法”遵守策略一、问题的提出在国际私法中，分割方法来自法文“”，在英文中又有用"depecage"、“pickingandchoosing"或"splitting"指代之。分割方法在理论上又称为“分割论”，国际私法的鼻祖巴托鲁斯就曾主张对合同的不同方面适用不同的法律，如合同的方式及实质有效性适用缔约地法，当事人的缔约能力适用住所地法。后来这一理论扩展至国际非合同法律关系中，并在实践中得到应用。在美国冲突法中，其基本含义是“一个案件中的不同的争讼问题适用不同州的法”。分割方法的产生和适用是建立在对复杂案件中的多个争讼问

2、题逐个进行分析(issue-by-issue/issue-specificanalysis)的思路和方法的基础之上的，这种分析思路乃是对法律适用之合理性追求的方法论体现。将一个案件中的多个争讼问题分开来，分别单独适用冲突规则，会产生如下几种结果：第一,均指向同一国家的实体法；第二，指向不同国家的实体法；第三，指向国家实体法和统一实体法。第一种结果只是一国的不同法律规范间的复合适用，与“整体论”之结果并无差异；第二种和第三种结果则是真正意义上的“复合准据法”的适用，由于关涉不同国家法律观念和法律规则的解释和适用，以及统一实体法之国内适用

3、问题，才使问题之特殊性凸显，成为人们竞相讨论之原因。笔者认为，具有问题特殊性的分割现象的含义应当是：一个案件中的不同的争讼问题适用不同法域的法或统一实体法。本文所探讨的分割方法亦以此概念为限。尽管早在上个世纪70年代初，美国冲突法领军人物里斯就指出，分割现象已经成为冲突法中的一个普遍现象，①但直至今天仍未成为其他国家立法和司法实践普遍接受的方法。在20世纪末，在美国著名国际私法学家西蒙尼德斯给各国国际私法报告人的题为“20世纪末的国际私法：进步还是倒退”的问卷调查中，就分割方法这一问题，反馈的信息是：绝大多数报告人指出，分割现象在其本

4、国的国际私法理论界基本上得到了认可，但在立法和司法中却并不多见，因此讨论的也比较少；即使事实上采纳了分割方法的立法和司法裁判，也多是在国际合同争议方面。通过考察近20年来的立法和司法实践，笔者发现，尽管饱受争议，但仍有不少新的立法采纳了分割方法，亦有很多案例中实际上采用分割方法做出判决。正如Pittmanv.Maldania,Inc.案的判决中所写：“尽管这一原则（指分割方法”“笔者注）在特拉华州先前的判例中没有被明确提及，但特拉华州联邦地区法院已经指出其已经被特拉华州初审法院默许接受。”事实也是如此，很多案件的判决实际上都体现了分割

5、方法的思想。“存在即合理”，我们有必要对这一国际私法上的难题进行研究，寻找其存在的价值，更为重要的是探究其合理应用的条件。二、“分割方法”与“识别”、“先决问题”的界分(一)“分割方法”与“识别”的界分从涉及"分割方法”的现有文献和案例来看，分割方法的产生和适用是建立在对复杂案件中的多个争讼问题逐个进行分析(issue-by-issue或issue-specificanalysis)的思路和方法的基础之上的；换句话说，分割现象是逐个问题分析模式的副产品(byproducts)之一。②这里就存在一个前置问题，即区分不同的“争讼点”，这一

6、认识过程其实就是国际私法上的归类或识别过程。以合同为例，目前国际私法中取得较大共识的是将合同的形式有效性、当事人的缔约能力作为单独的问题分割出来，从而适用特定的冲突规范来援引准据法，这个剥离过程就是分割方法。然而，在具体案件中,当事人间的具体争讼到底是否属于"合同的形式有效性”抑或“当事人缔约能力”或者其他，则是国际私法中的识别过程。再如，在美国著名案件Haumsch订dv.ContinentalCasualtyCo.(1959)(7Wis.2d130)的判决中,法官将夫妻间的被诉豁免问题(interspousalimmunity)适

7、用了夫妻双方的住所地”“威斯康森州的法律，从而判决妻子有权起诉其丈夫对其承担侵权责任；而有关过失是否存在及赔偿额则适用了侵权行为地”'‘加利福尼亚州的法律。在此案中，虽然没有明确使用“”这一术语，但法官实际上运用了分割的思路和方法，将夫妻间的被诉豁免问题与侵权责任问题分割开来，③并将前者识别为当事人的行为能力问题，故而适用当事人之属人法，从而推翻了先例中将二者统一适用侵权行为地法的先例。毕业论文不难看出，在具体案件的处理中，分割方法与识别总是交织在一起。也有人指出，分割方法的提出主要源于传统选法理论中关于识别问题之操作技巧的发展。那么

8、，分割方法与识别到底有什么区别呢？笔者认为，分割方法和识别是同一个过程（即“事实和规范之间”）的两个不同方面，分割强调的是一种思想或方法，而识别则是贯彻这种思想或方法的具体行动；同时，合理的识别又是融贯地分割的前提。弄清