中国赴美上市公司法律风险防范

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1、中国赴美上市公司法律风险防范——以美国集团诉讼制度为视角近口媒体上频频出现中国在美国上市公司遭遇集团诉讼的报道，引起社会公众对这一问题的广泛关注。2004年以來，在美遭遇集团诉讼的中国上市公司数量，有一种逐步扩大的趋势。据报道，截至2009年底，屮国在美国上市的企业总共为284家，曾遭遇证券欺诈集因诉讼案件的公司包括中国人寿、江西赛维、侨兴环球等25家，即8.8%的屮国企业曾遭遇过集体诉讼，而在纳斯达克股票市场上这一比例更是高达17.2%。集团诉讼已经成为悬在中国已赴美上市公司头上的一把达摩克利斯之剑，对于诸多计划赴美国上市的中国公司而言同

2、样是无法回避的风险。笔者作为专业从事国际投融资业务的律师，尝试从美国证券集团诉讼制度分析其中的法律风险，以求抛砖引玉。一、集团诉讼是美国实施证券法律的重耍途径要理清原因，首先我们必须了解美国的集团诉讼制度。事实上，在近期媒体聚焦屮国赴美上市公司遭遇集团诉讼这一现象之前，集团诉讼就已经在美国存在了儿十年，也绝非中国公司独享之“专利”。在集I才I诉讼数量达到峰值的2001年，美国上市公司总计遭到400多宗集团诉讼，即使到危机屮的2009年，针对上市公司的集团诉讼的数量仍高达近200宗。集团诉讼，是指共同的受害方中的一人或数人为这个集团提起诉讼，

3、法院判决的效力作用于集团的每一个人。集团诉讼制度是美国法律制度的“特产”，反映了美国法律制度与法律文化的独特性。根据美国法律，集体诉讼必须有100人以上的原告，赔偿金额必须超过500万美元，赔偿理由必须相同或非常相似。由于从经济的角度，单个投资者因投资受到侵害，诉Z于法律救济手段是不现实,集团诉讼制度就为他们开辟了实现请求的道路。E个投资者的小额损害加在一•起就成为巨额损害，作为违法案件，就巨额损害追究责任的可能性就相应增加了。具体到证券领域，集I才I诉讼之所以在美国得以盛行，与美国的证券总体监管思路是分不开的。SEC（theU.S.Sec

4、uritiesandExchangeCommission,美国证券交易委员会）是负责主要执行证券法律的联邦机构，有权对证券违法行为采取暂停交易、终止上市等行政措施，•其本身也可以作为原告对违法的上市公司捉起执法诉讼。但SEC的执法活动并不能直接填补投资人因上市公司证券违法遭受的全部损失，SEC也没有足够的人员和资源来监管所有的证券违法行为。因此近年来美国对上市公司施加的金钱惩罚中，大部分是通过证券集I才I诉讼完成的。SEC的观点是，集团诉讼除了扮演以民事手段补偿投资者损失Z外的角色Z外，同时还负有公共政策功能，在维持证券市场的诚信上扮演关键

5、的角色。美国在司法程序和实体法上进行鼓励受害投资者提起集团诉讼的设计，也为集团诉讼提供了现实的保障。在20世纪70年代，联邦法院的判例奠定了“市场欺诈理论”，受侵害的投资者不需要亲自提供证词，只要有记录证明其交易时间是在虚假陈述Z后，即可建立欺诈与交易的因果关系，这一理论的建立为证券集团诉讼的启动扫清了道路。美国联邦法院一律是按件收取受理费，从来不考虑争议金额或诉讼标的，联邦政府对诉讼提供巨额的财政补贴，法院只收取微不足道的诉讼费。在律师制度上普遍采用胜诉酬金制度，律师与委托人先签订合同，在败诉时不收取任何报酬，在胜诉时按诉讼所得金额的20

6、%-30%收取报酬，极大激发了律师参与维护投资者权益的积极性。而美国的行政机构如SEC等也积极通过证据的收集以及“法院Z友”身份参与到集团诉讼中去。集团诉讼在美国得以盛行的另一个原因是美利坚民族强烈的诉讼意识和诉讼文化。美国法律传统屮深深蕴含着对私人在法律实施屮的作用的尊重，作为美国诉讼文化的一部分，集团诉讼作用的发挥是以每一个普通人对法律的高度尊崇和对诉讼权利的积极追求为前捉的。二、违反信息披霜义务是中国赴美上市公司频遭集团诉讼的主要原因屮国企业赴美上市最大的法律风险就是集团诉讼，究其原因多种多样，但归根结底，无论是信息披露不实还是内幕交

7、易、操纵市场或欺诈客户，都或多或少或直接或间接地与违反信息披露义务相联系。与中国实行的证券发行的核准制不同，美国对证券的发行采取的是注册制度。SEC并不对证券发行人以及证券本身做实质性判断，只要发行人满足法定条件，就可以发行证券，并依据上市规则在各交易所上市交易。因此在部分屮国公司看来，进入美国资本市场的门票比在中国容易取得，在IPO募集资金后，缺乏信息持续披露理念，对信息披露总是抱着能少则少、能不披露就不披露的心态,而不是将其看作白己应该主动承担的一种义务和股东应享有的一种权利。这种理念上的偏差，在美国迥异于屮国的法律环境下，必然以矛盾和

8、冲突的形式暴露出来。这类例子不胜枚举，2007年9月底，在纳斯达克上市的南京屮电电气光伏有限公司因为未能披露原材料短缺遭遇的困难，在美国遭遇集体诉讼；同年11月底，史玉柱的“巨人