中国能源企业赴美投资面临的法律风险及防范对策研究

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1、中国能源企业赴美投资面临的法律风险及防范对策研究　　摘要：自20世纪90年代以来，国内能源供应压力日增，中国能源企业开始逐渐认识到参与海外能源市场的重要性；在走出去的战略的鼓励下，境外投资活动也不断展开。但能源作为一个国家经济发展的基础，与一国的国家安全密切相关，因此所面临的国际投资的法律规制也具有一定的特殊性，投资能源领域时往往会遇到投资国的国家安全审查。本文从能源企业对外投资的特点、法律规制入手研究我国能源企业赴美投资时面临的法律风险，在此基础上提出法律对策，从而帮助我国能源企业赴美投资走的更好更远。　　关键词：能源投资；国家安全审查；法律对策　　能源是一国经济发展的基

2、础。根据工信部的数据显示，2011年中国原油对外依存度达55.2%，已经超过美国的53.5%。①在国家走出去战略方针指导下，中国企业近几年从事收购或并购海外能源企业的活动非常活跃。但同时我们也发现能源企业对外投资折戟于国家的安全审查的情况也不断增多，尤其是对美的投资中。海外能源投资的道路上依然存在着不少法律障碍和法律风险。　　一、能源领域国际投资的特点及法律风险　　（一）能源领域的国际投资的特点　　经济发展对能源的高度依赖决定了国家为了获得经济发展必须首先保证充足的能源供应，基于此能源投资也具有了政治色彩和战略意义，人们对国际能源投资的关注已经远远超越了能源本身。许多国家对

3、能源领域的国际投资准入施加限制。这种限制不仅表现在国内法上，在双边或者多边的国际法层面能源领域国际投资的市场准入自由化也受到严格的限制。　　（二）从案例的角度剖析中国能源企业赴美投资面临的法律风险　　2005年，中海油拟斥资185亿美元现金收购优尼科全部流通股。但美国国会以可能影响美国国家安全为由，要求政府反对将能源资产出售给中国，后美国参众两院通过了能源法案新增条款直接导致并购失败。　　本案的焦点集中在两方面，一为美国的国家安全。根据美国法律规定美国外国投资委员会（简称CFIUS）对于能源领域的企业投资须进行国家安全的审查。美国众议院援引《埃克森佛罗里奥修正案》认为石油产

4、业在开采、加工和提炼中使用了某些敏感技术，这些技术具有商业和军事双重用途，因此中海油对优尼科的并购会威胁美国的国家安全；二为中海油的国有企业身份。CFIUS倾向于将所有在美国投资的中国国有企业均假定为受中国政府的控制，在这样的假定下难免会被认定投资会威胁到国家安全。　　在我国企业界和社会公众看来，美国的CFIUS频频滥用国家安全审查机制对中国企业赴美并购施加障碍。在能源领域，因为其重要地位和敏感性以及我国能源企业多数具有的国有身份使得这一情况更加突出。如何应对美国的国家安全审查机制成为中国能源企业赴美投资的重中之重。　　二、中国能源企业赴美投资的法律规制　　（一）美国国内法

5、对外国能源投资审查的规制　　美国在投资领域长期奉行自由政策，但这种自由并非是绝对的。首先，所有外国政府对涉及国家安全核心基础设施的并购必须申报。其次对外国投资能源领域的投资范围和审批方面均有所限制。最后根据《外国投资与国家安全法》、《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定的强制调查程序适用的情形，我国能源企业赴美投资时多数要经过强制调查程序。　　（二）美国对能源投资的国家安全审查机制　　1、国家安全审查机制的历史发展　　（1）艾克森-弗洛瑞奥法案　　根据该法案，对于一项外资并购，如果总统认为有充分证据表明享有控制权的外国实体可能采取威胁国家安全的措施，并且除美国《国际紧急

6、经济权力法》外，其他法律规定不能保证提供充分、适当的权限保护美国国家安全，则总统有权阻止该项外资并购。法案并没有对国家安全一词给予明确定义，仅列出了考量并购对国家安全影响的五条标准。这些标准相当笼统与原则，具有不确定性，因此国会认为总统在安全问题方面享有最终的自由裁量权。　　（2）伯德修正案　　1992年在国会议员的推动下，通过伯德修正案对1988年法案进行了修改。主要体现在两个方面：第一，如果并购方为外国政府所控制或代表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司为外国人所控制，则CFIUS必须进行调查。第二，强化了总统的报告义务。这一修正

7、案对外资并购的法律审查有了很大程度的加强，要求CFIUS对涉及国家安全并购必须主动进行审查。　　（3）《国家安全外国投资改革和加强透明度法》、《外国投资与国家安全法》　　2007年《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题，而且应当包括对核心设施的影响。而《外国投资与国家安全法》中规定核心设施作出定义。虽然国会已经认识到定义国家安全的内涵是困难的，并且试图通过对外延加以说明，描述CFIUS在审查国家安全时应当考虑的标准，但是这些标准还是过于模糊，导致CFIUS和总统有