锁定期权可能的滥用及其规制——上市公司定向增发滥用之防范

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1、锁定期权：可能的滥用及其规制——上市公司定向增发滥用之防范贺绍奇（中国政法大学民商经济法学院，北京102249）摘要：定向增发是上市公司引进战略投资者一种主要手段。但定向增发认购协议中锁定期权的安排很容易被上币公司控制者滥用来达到抵制敌意收购、排挤异议股东的手段。尤其是我国目前上市公司仍然普遍存在“一股独大”、“内部人控制”等现彖的情况下，这种滥用很容易发生。而我国目前法律对这种滥用的规制还非常薄弱，存在诸多缺陷，亟待完善。关键词：定向增发；锁定期权；注意义务作者简介：贺绍奇，法学博士，中国政法大学副教授，研究方向：公司治理、金融法与公用事业民营化与监管。中文图书分

2、类号：DF438.7文献标志码：AAbstract:Directedprivateplacementisamajormeansforlistedcompaniestointroducestrategicinvestors・However,lockupoptioninthesubscribingagreementbetweentheissuerandstrategicinvestorscaneasi1ybeabusedasanant-takeoverorfreeze-outmeans.Tnparticular,mostoftheChineselistedcompani

3、esarecontrolledbyoneshareholderorcorporateinsiders,theabusescanmoreeasilytakeplace.Theregulationofthelawisveryfrai1anddefective,urgentlywaitingforbeingimproved.Keywords:directedprivateplacement,lockupoption,careduty引言东方航空定向增发所引起收购战中，受到媒体广泛关注的是东方航空与新加坡航空和淡马锡签订的认购协议屮包含一个“锁定条款”，该条款规定：“东航股

4、份承诺本公司及其控股子公司在交易完成前将不会进行任何与出售木公司或其控股子公司的任何股票或证券有关的将会导致投资者认购拟定的交易目的或利益不能实现的任何商讨或交易或任何其他交易。”媒体将其称之为“排他性协议”。'其实，在法律上，定向增发中发行人与认购方之间这种女排被称Z为“锁定期权”。类似锁定期权女排在中国并购交易中并不是旨次出现，此前，媒体也许多关于锁定期权交易的报道，如永乐与大中Z间合作协议、上海浦发与美国花旗集团之间战略合作安排等。2此次东方航空与新加坡航空战略合作山于国航介入和东方航空股东大会的否决，从而使东方航空定向增发受阻，同吋由于受到锁定期权约束，在约

5、定期限届满Z前，东航不能再与新加坡航空以外第三方洽谈增发或并购事宜，这就意味着，东方航空增发陷入僵局。kl前，我国公司法和证券法并没有“锁定期权”概念，也没有关于锁定期权的规定，国务院证券监督管理委员会颁布有关上市公司收购、证券发行的规章中也没有关于锁定期权规定。锁定期权到底是一种什么性质东西，定定向增发中锁定期权安排对上市公司、上市公司股东或潜在投资者以及公司并购市场会产牛哪些影响，如何对其加以规范,这都是口前亟待解决的问题。木文拟就上述问题进行探讨，并就如何防止锁定期权滥川及规范提出自己的看法。锁定期权(协议)概念及法律性质锁定期权(lockupoption)是

6、发行人赋予投资者按约定价格在约定某个时间认购发行人发行一定数虽有价证券或收购其资产一种排他性的权利。在美国，锁定期权是目标公司阻止敌意收购一种常见的反收购手段。美国布莱克法学辞典(Black?sLawDictionary)的定义就是：锁定期权是公司一种反收购的防范措施。当某人或集团收购了公司一•定比例股份吋，目标公司给予友好收购方以固定价格购买股票的期权。此类协议可能是违法的，如果采取此类措施不是为了股东最大利益。彳旦实际上，锁定期权交易对象不仅限于公司股票，也包括•公司资产，而且其主耍目的就是阻止敌意收购。因此，学界对其的定义耍宽一些，即锁定期权是对敌意收购一种反

7、收购措施。它是当血临敌意收购时，目标公司给予其钟情一方购买一定数量的库藏或未发行股票或公司主要资产的期权。'因为这样协议通常都包含有禁售条款(“noshop”)和违约支付"分手费"(breakupfee)的规定,所以，故实务中也将其称Z为禁借和分手费协议。§综上对锁定期权概念及其排他性的特征分析，我们可以看出，从法律性质上来说，锁定期权具有以下两种法律属性：第一，锁定期权是控制权人捍卫、强化公司控制权，抵制敌意收购的一种手段；第二，锁定期权是通过定向向公司选择的投资者发行股票或出售资产，引进战略投资者的一种手段。锁定期权安排是否合法，关键就在于其目的是为了公司和