论公法领域中的“软法”实施现状

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1、论公法领域中的“软法”实施现状【摘要】软法作为近年来学界普遍关注的话题，已经引起了行政法学界热烈讨论，软法研究者认为，法作为一种社会关系的调节器，应当区分各种社会关系秩序化的难易程度选择强弱有别的规范去调整，滥用国家强制不但会浪费法治资源，还会损及法律之治的止当性。建设法治国家，特别是法治社会，要倚重软法之治，现代法治应当寻求更多协商、可以运用更少强制、能够实现更高自由。本文试从软法实施的角度分析当前软法在中国的实施现状以及存在的问题。【关键词】软法；非国家强制力；软法制定；软法实施一、软法的内涵(-)软法的界定软法是近年来法学研究的一个新兴话题，其最早源自国际法的理念，软法与硬法最大的区别

2、就在于不具有法律约朿力，其在国际法上最初的含义就是“非条约协议”，但又具有一定法律效果的国际文件。作为一种社会现象，软法存在于社会生活的方方面面，典型的就是在国内法中普遍存在的不具冇法律强制约束力的条款，这也是软法与硬法交叉的范畴。此外,社会自治组织的章程和自治规范、行业准则、政法惯例、公共政策、专业标准、国家法中的柔性法律和弹性法条，都属于软法规范。国外关于“软法”研究最具代表性的是弗朗西斯?施尼德教授，他对软法的主张：软法是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则软法在我国法学领域内的研究起步较晚，近年來，出现了较为深入的研究和较为活跃的理论探讨的现象，最为突出的理论贡献来自罗豪才教

3、授，他系统阐述软法的概念、特征、功能等基本理论问题，他认为：“软法是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”无论学术界和实务上对软法与硬法的争论如何，软法现已是一种客观存在。(―)软法生长之条件解析软法兴起的前提一法治成为重要社会治理模式，由于软法是“法”的一下属概念，因此软法的兴起首先意味着“法”的勃兴。如果法治被一个社会所根本否认，则软法Z勃兴更无从谈起。在“文化大革命”期间，革命口号取代了法律。而这种革命口号和政策并非软法一即使存在某种外形酷似软法的现象，但却徒具软法之形而不具有软法之实。因此，软法得以发展和壮大的首要前提是法治成为重要的社会治

4、理模式。在这种前提之下，软法作为“法”的一部分，才获得了生存空间。1软法兴起的外生条件：公共治理对软法的倚重促进社会软法Z勃兴,硬法治理缺陷促进国家软法之发展。2软法兴起的内生条件，主要表现为：利益多元化下的合理多元主义、主体平等化以及过程的互动性三个方面。由此，软法的制定不能决定软法的实施，软法的实施条件却决定着软法可否制定。而硬法的制定就能决定硬法的实施。(三)软法的研究契合点法律发展的原动力来自于社会本身的需耍，实际上，硬法只是社会法律现象的一小部分，而占据主要地位的应该是软法，只是由于软法渗入到了公共生活的各个角落，而使的软法没有硬法的规制作用表现的更为突出。不同的社会治理模式对应有

5、不同的法律结构，具有国家强制力的硬法在国家管理模式的法律结构中占据绝对主导地位，而伴随国家管理模式向公共治理模式的转变，软法则必然成为公共治理模式下的社会现象，软法与公共治理有着密不可分的关系，软硬并用、刚柔相济的治理模式是新时期公共治理模式的价值追求由单纯硬法体系治理模式向软硬交错的混合法治理模式已是必然趋势，软法与公共治理之间有着高度的契合性。二、软法与硬法的重要区别是否具有国家强制的法律约束力是软法与硬法的根本区别。除此以外，在纠纷解决机制上，软法推崇非司法中心主义，其主要通过民间调解、仲裁、当事人自行协商等方式处理，与“硬法”的法院裁判、行政复议相对应；在效力位阶上，软法不具有如同硕

6、法一般的自上而下、逐次递减一从宪法到法律、法规、规章、其他规范性文件一的严格位阶体系，软法不得突破、违背硬法之规定，但除此之外，其本身并无彼此之间的位阶区别;在实施机制上，软法推行自治到自律，而硬法则强调命令与他律。因此，我们说软法非“法”，是与硬法有着天然差别的“法”，是“法”体系屮非典型意义的法。(-)软法与硬法的共同点是都国家立法机关通过法定立法程序制定，都是反映国家意志，都是行为规范，都耍求全社会成员遵守实施。(―)软法与硬法的重要区别在于硬法要依赖于国家强制力(警察和监狱等暴力工具)来维系。反映为强制命令、镇压、威胁、处罚等方式，让对方被迫、不得已的情况下必须接受按照耍求去遵守。由

7、丁国家强制力的保障，硬法缺陷将由于实施方便而掩盖：即形式法治、内容道德水平较低的法，也可以得以强制实施。作为与硬法相区别的法律形式，软法展现出其自身“软”性一面，也即软法的自身特点。首先，软法制定主体的多样化。与硬法制定主体相区别的是，硬法的制定主体只能为正式的国家机关或者由法律授权的公共组织。而软法的制定主体则可能表现为国家机关，也可能表现为法律法规授权的组织，也可能表现为非国家机关的其他公共组织。英次，软