再论民法中人格法的公法性

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1、再论民法中人格法的公法性一、序言我在《再论人身关系》一文®中，在《认真地对待民法典》一书®中，在《寻找丢失的人格一~从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》一文®中，已多次证明人格法是公法的命题，并说明了民法中有不少公法因素在我写的厦大版民法教材的“民法概述”部分，我又说明，人格是国家赋予的资格，表现了国家与民事主体之间的纵向关系，不同于体现私人之间关系的人格权，即民事主体对自身要素享有的权利，如生命权、健康权、婚姻自主权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。®人格问题属于公法;人格权问题属于私法。®事实上，为了把公法意义上的人格与私法意义上的人格权区分开来，阿根廷

2、有些法学家已尝试用不同的西班牙语词汇表征两者,前者为Personalidad;后者为DerechoPersonalismo。®最近为了写作研究生的罗马私法教材《罗马私法——文本与分析》，我研究了“什么是罗马私法”的问题，获得了对以前的研究成果的印证，并做了一些延伸研究，现把它们写出来供同仁们分享或批评。西方国家的罗马法教材，有的把自己涉及的课程称为“罗马法”,有的则称为“罗马私法”，两者的内容有所不同，后者小心地回避罗马公法的内容,而前者谈论起罗马公法的内容就没有什么顾忌了。意大利和西班牙的有些罗马法教材采用了后一种处理，这样一来,马上产生了为何要这样处理的问题。我认为,这

3、是出于对名副其实的追求。一般的名之为“罗马法”的教材既然不谈罗马公法，有关的课程就不能采用“罗马法”的含糊名称，应名实相副地采用“罗马私法”的名称。为了做到这一点，就必须厘清什么是公法，什么是私法，把公法的内容排除掉，只论述认为是私法的罗马法内容。现代的罗马法教科书与优士丁尼编纂罗马法的时间相差15个世纪，由于历史的发展，现代人对公私法的理解不同于优士丁尼的时代或更早的时代的人们对同一问题的理解，因此，衡量什么罗马法内容能够进人一本现代的罗马私法教材的标准必须是现代人的。现代人对公私法的理解与罗马人有所不同。让我从罗马人的这方面观念讲起。最早的公私法区分论是乌尔比安提供的，

4、他在D.1,1,1，2中说:“公法是有关罗马国家状况的法律;私法是涉及个人利益的法律:事实上，有的事情涉及公共利益;有的事情涉及私人利益。公法见之于宗教事务、宗教机构和长官的设立。”按照此语，公法与私法的区分在于保护的利益不同。乌尔比安举的三个公法例子有两个关系到宗教的事实让我们相信，公法首先调整人与神的关系;其次才调整官民关系。宗教琪分的过多反映了乌尔比安的时代祭司极大地参与法律活动的现实，而祭司只能由贵族担任，所以公法很大程度上被贵族垄断，所以，现代学者弗朗切斯科•西尼认为乌尔比安提出的是一个反平民的公法定义到公元前1世纪才产生了新的公法定义：西塞罗在其《论演说家》1,

5、201中说，公法是关于城邦和谕令权的法,®换言之，是关于国家的治理和长官的谕令权的法。©这一定义改采“权力说”，®并消除了乌尔比安的公法定义的宗教色彩，完成了罗马公法内容的世俗化，比较接近现代人对公法的理解。按现代学者的研究，公法不同于公律(Legespublicae),后者既可以关系到罗马国家的结构，也可以关系到私人利益之保护，只有关系到前一部分内容的才是罗马公法。®这还是基于“利益说”做出的公私法区分。但对于关系到私人利益之保护的公律中的不可由私人协议废除的部分，罗马人也认为它们是公法。©这是以“强行法说”®补充“利益说”作为划分公私法的标准,按这一标准，现代民法中所有

6、的强制性规范都是公法，任意性规范才是私法，它也会导出现代民法是公私混合法的结论。现代的公私法区分标准基本上与罗马人相同，不同之处在于罗马人的私法包括:(1)人身法。(2)财产法。(3)民事诉讼法(iudiciumprivatum)。(4)私罪法(例如关于盗窃和抢劫的法律，只有最严重的罪行由国家诉追)。®显然，现代人并不把上述列举的第(3)、(4)项作为私法。因此,罗马人的私法比现代人的私法范围要宽。在中国的大学，长期以来笼统地教授罗马法，不区分公法和私法，实际上教授的绝大部分是罗马私法，造成了名实不副而罗马公法被认为没有什么价值。®随着我国学者对罗马法认识的深化，罗马法教学

7、名实不副的问题通过我在中国首次从2002年开始在厦门大学为本科生开设“罗马私法”课程，以及通过黄风先生于2003年写作并出版其《罗马私法导论》得到了部分解决。“罗马公法没有什么价值”的错误认识首先通过意大利学者桑德罗•斯奇巴尼(SandroSchipani)和张礼洪选编并翻译出版的《民法大全选译•公法》，®其次通过我反驳周枬先生的上述错话的文章得到了部分解决。©尽管如此,在当下的中国，弄清罗马公法和私法的界限仍然是一个充满魅力的问题。进而言之，弄清上述问题对于正确理解现代民法的性质具有重大意义，因为今人采用来划分自