行政法平衡理论比较研究

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1、行政法平衡理论比较研究行政法平衡理论比较研究作者：包万超比较研究根植于对一些共同历史背景与学术传统的理解。作者认为，现代行政法的平衡理论是市两股相互作用的力量促成的：一是变革传统社会的压力，二是学术批判和创新的力量。就前者而论，根据学界的一般理解，它指的是这样一种特殊情境：从80年代中期开始，尤其是冷战结束以来，如何超越自由市场和中央计划经济模式这两种长期对峙的现代化路径并实现一个有效的法治政府成为全世界重新关注的焦点。新保守主义和后现代思潮盛行西方世界，自由主义传统的多元化价值取向得以保留，但政府在环境保护、促进经济发展、

2、实现社会公平等方而的能力和绩效再次受到了重视；前苏联和屮国等传统计划经济国家在反思现代化教训的伤痛中重新选择了市场经济和法治社会。——当变革传统社会的动力不能再诉诸旧式的制度结构和思想资源，而必须仰仗新的知识理念和制度认同的时候，一个运转良好的法治政府的意义凸现出来。这样一个政府能否通过对传统行政法体系的模式转换及其理论基础的重塑而获得有效的制度资源与新的合法性支持便逻辑地演绎为行政法学界一个时代性的课题。这一课题引发了学界重新理解传统行政法现象的需耍，其中，关于行政法性质、目的、功能等理论基础的研究及相应地建立一套怎样的行

3、政法模式被提上了学术口程。近年来，在屮国和英美国家的行政法学领域，哈佛大学的richardb.stewart教授、圣路易斯大学kennethf.warren教授、印第安那大学的alfredc.aman教授、伦敦经济学院的carolharlow教授与richardrawlings教授、曼彻斯特大学的martinloughlin教授、牛津大学的paulcraig教授和北京大学的罗豪才教授等公法学家，对这一课题作出了深入、建设性的研究，由此触发了对传统行政法学术思想的批判和创新。长期以来关于政府和公民之间权利义务的设计及与此相关的

4、行政效率与个案公正、公共利益与个人利益的制度安排存在的紧张对峙及内在的不对称性，揭示了现代社会的焦虑和传统行政法模式的局限性，戴西(a・v.dicey)的规范主义模式和狄骥(leonduguit)的功能主义模式(其极端情形即为前苏联的管理模式)的影响口渐边缘化。而试图超越和置换这二元性对峙结构的平衡思想和平衡模式如何有助于新的学术传统的确立得以根植于更为广泛的合法性基础呢？众所周知，中国行政法学者对此作出了较为系统的回答，但欧美学界乂是如何看待这个问题的呢？过去的研究尚未有足够的关注。学界一般认为，西方行政法的学术传统可划分

5、为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式，从学术渊源上理解，这种划分大体上是成立的，但未尽契合后來的发展历程，以英美行政法为例，学术传统事实上并不存在一以贯Z的理论基础和制度偏好：30年代至70年代的半个世纪里，功能主义模式在英美国家产生过重大的影响；侣导协调以行政权和公民权为基础的社会多元利益的行政法平衡模式作为一种非主流的学术传统经历了一个长期的发展过程，并在最近20年引起了广泛关注；自木世纪60年代以來，以布坎南(jamesm.buchanan)为领导的公共选择学派(publicchoicesc

6、hool)重新审视了政府决策的理论基础和官僚政客的行为动机，从而推动了学界对行政法模式的深入思考。本文旨在从比较法的视角作一些初步的研究。一、欧美行政法学术传统中的平衡思想及其最近的发展欧美行政法的学术传统主要有两个源头：以戴西(a.v.dicey)为代表的规范主义模式(thenormativiststyle)和以狄骥(1eonduguit)为代表的功能主义模式(thefunctionaliststyle)。(注：最早作出这种划分的行政法学家是j.Willis教授，参见'threeapproachestoadministra

7、tivelaw:thejudicial,theconceptual,andthefunctional(1935)，,iunivoftorontolawjournal53.willis的ujudicial”路径仅指对行政权的司法控制,属于"conceptual”范畴，即认为彳亍政法的目标(object)主要是控制行政口由裁量权，作者认为这可理解为以戴西为中心的一种行政法传统，另一种传统即归属为功能学派(thefunctionalschool)o这种划分在30年代英美学界已获得广泛的认同，参见ralphf.fuchs,Jconc

8、eptsandpoliciesinanglo-americanadministrativelawtheory(1937)Jtheyale1awjournal,vol.47:538一576・martinloughlin后來明确以这两种模式作理想类型进行系统的研究，作者研究公法的两种思想传统是