违法性认识错误的规范诠释与实践展开

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1、学校代码：10276学号：151040083EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：违法性认识错误的规范诠释与实践展开姓名李灿学科、专业刑法学（全日制）研究方向中国刑法与经济刑法指导教师杨兴培教授论文提交期2018年4月15日1违法性认识错误的规范诠释与实践展开（摘要）专业：刑法学研究方向：中国刑法与经济刑法作者姓名：李灿指导教师：杨兴培教授违法性认识错误的问题，可谓是刑法中的一个“小问题”，尽管在理

2、论上讨论近20余年，但似乎并没有得到很好的解决，理论学说的繁杂无绪，立法上的空白沉默，导致的后果就是司法适用中的无所适从。与国外有明确的立法规定与实践判例不同，我国司法实践中对于行为人是否具有违法性认识错误的判断基本上予以忽视，一味固守“不知法律不免责”的原则，往往会导致行为人承担不合理的刑罚，也不利于个案的公平正义，违法性认识错误的问题不仅仅是一个外国如何规定，我国也应当如何规定的简单逻辑。违法性认识错误的问题具有普适性的意义，尤其在我国难以出罪的平面的犯罪构成体系下显得尤为重要。我国传统刑法

3、理论关于违法性认识的研究范式，囿于时代的局限而趋于僵化。从历史之维，人性基础，与法治意涵三个方面重新认识违法性认识具有新的启示。现有的司法案例为我们探讨违法性认识错误的司法判断的具体规则与实践标准提供了鲜活而丰富的素材。违法性认识（可能性）与违法性认识错误是一体两面的问题，在司法实践中构建错误不可避免性的审查步骤与判断标准，能够为法官裁量案件时提供指引，实现司法公正。违法性认识错误的研究对于推动刑法理论研究的转向与培养民众的刑法认同同样具有十分重要的意义。全文共分为四个部分，文章的第一部分，对违

4、法性认识的理论争议，流变作了一个梳理、界定，从而为下面的讨论划定了范围。违法性认识中的“违法性”与德日体系加以比较，认为在中国语境下违法性应当可以从刑事违法性的角度理解但又不局限于此，违法性认识内容应当是指我国的法律规范，并且包括刑事法律规范，其中“法”的含义应该是抽象意义，整体意义上的法。从违法性认识不1要说的立场出发，犯罪故意具有违法性认识可能性即可，应当避免与社会危害性认识在犯罪故意理论的纠缠，在我国刑法理论中直接摒弃政治色彩浓厚的社会危害性认识，直接通过刑事违法性认识予以充实填补即可，因

5、此在责任论视角下探讨违法性认识错不的问题更具有合理性。文章的第二部分是从历史之维，人性基础，与法治意涵三个角度对违法性认识错误加以重新诠释，从而为违法性认识错误作为减轻行为人的罪责提供理论上的支撑与根据。通过对历史上评价性认识向违法性认识的历史嬗变予以阐释，从而说明违法性认识背后所蕴含的公民权利与国家政权之间的某种博弈，同时认为责任主义下的予以承认违法性认识错误减轻刑法有利于保障人权，也更符合法治国的应有之义。文章的第三部分通过比较德国日本等国外立法上有关违法性认识错误的规定，并且探讨目前我国刑

6、法学者在理论上提出的对于违法性认识错误判断的观点，违法性认识错误是否具有不可避免性作为判断切入点具有合理性，尝试性提出“客观机会-主观努力”的判断判断路径。文章的第四部分是对可能涉及违法性认识错误的实践中的案例以公共安全、经济刑法、与环境利益三种类型加以划分，通过比较与考察每个类型各异案件法院判决立场与理由，从法院判决思路与结果的差异中抽象出具有可供操作的一般性经验，从而在形而下的角度为违法性认识错误的不可避免性构建一个相对合理的判断模型框架指引“类型划分-判断指引-法律后果”。此种模型是否合理

7、、有效与便利还需要接受司法实践与刑法理论的双重检验。[关键词]违法性认识错误；不可避免性；判断标准；实践分析2NormativeInterpretationandPracticeofIllegalCognitionError(Abstract)Major:CriminalLawResearcharea:ChineseCriminalLawAuthor:LiCanAdvisor:Prof.YangXingpeiIllegalknowledgeoftheerrorcanbedescribedasa"

8、smallproblem"inthecriminallaw,althoughitalreadyhasbeenresearchednearly20yearsintheory,butitseemsthatthereisnogoodsolution.Theconfusionofthetheoreticaldoctrineandtheblanksilenceofthelegislationleadtotheinabilityofthejudiciarytoapply.Thereareclearlegis