浅谈违法性认识

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1、浅谈违法性认识内容提要犯罪故意是否要求有违法性认识一直是一个有争议的问题。违法性包括形式的违法性和实质的违法性，学界关于违法性认识的观点也因此存在着肯定论、择一论和否定论三种代表性学说。文章分析指出，形式违法性的认识不应成为故意的认识内容，实质违法性的认识一一即对社会危害性的认识，则应该成为故意的认识内容。关键词犯罪故意/违法性/社会危害性正文要谈违法性认识，就要从犯罪故意和社会危害性说起。我国刑法典第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成故意犯罪犯罪故意与故意犯罪显然不能

2、等同在一起，但两者关系密切。犯罪故意作为一种心理态度，根据我国刑法典第14条规定，可以定义为，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。如上所述，社会危害性认识是犯罪故意必不可少的认识内容，那么，是否只要行为人认识到了最低限度的社会危害性（在某种意义上就是一种反道德性）就可以认定其符合构成犯罪的主观要件，而不考虑其认识是否达到构成犯罪所需要的这样一种程度？这其实本质上还是一种主客观相脱节的表现，也容易产生作为犯罪故意的社会危害性认识与一般违法的社会危害性认识相混同。为此，有学

3、者提出了犯罪故意的违法性认识说，围绕这一问题并产生了几种不同的主张，笔者认为这里面存在着对社会危害性以及违法性认识在概念理解上的偏差和不一致，在不同的文章和不同的场合下使用的同一个词的范围和内涵并不总是一致，为此有的学者将违法性认识分为事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。所谓事实意义上的违法性认识是指以对自己行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识，从事实意义上来说，违法性认识是犯罪故意不可或缺的内容。也有人将其称为实质违法性与形式

4、违法性，我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识的讨论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代。为了克服以往刑法理论对违法性不加形式与实质的区分，从而导致将违法性“往往转换为社会危害性认识”的弊端，以及由此引发的逻辑上的混乱，本文对犯罪故意违法性认识的讨论将区分形式的违法性与实质的违法性两方面进行。那么，犯罪故意究竟要求认识到形式的违法性还是实质的违法性?抑或两者兼有之？对此，我国刑法学界有对形式与实质的违法性认识均持肯定态度的肯定论，在形式与实质违法性两者的认识问题上只赞成认识到其中一种的择一论，和对两种违

5、法性认识均持否定态度的否定论。1・肯定论“根据我国刑法主、客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着该行为欠缺意识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪”,行为人“必须认识到自己行为的社会危害性和（形式）违法性”1•肯定论。持该种观点的学者认为，“要成立犯罪的故意，行为人不仅应认识行为的社会危害性，同时也应该包括认识行为的（形式）违法性”；2.择一论。择一论中可分为：（1）形式违法性认识肯定论。认为“应该要求

6、于行为人的，都是其对（形式）违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与（形式）违法性认识相分离的场合。社会危害性是立法，甚至可以是司法的指导观念，但是，在司法中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。”（2）实质违法性（社会危害性）认识肯定论。认为“只要行为人具有社会危害意识，即使其没有（形式）违法意识，也成立犯罪故意。”按照我国刑法的规定，犯罪故意的认识因素是行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这显然是只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及结果

7、的（形式）违法性。因此，主张对犯罪故意的认识因素要求行为人明知行为及其结果的社会危害性质就足够了，而不必再要求刑事（形式）违法性；而且，如果把认识因素要求为明知刑事（形式）违法性，要求行为人明确知道其行为和结果触犯刑法哪一条文，应该怎样定罪判刑，这既不现实，也不合理，使一般公民难以做到，甚至也难以确切地查明行为人是否真的具备这种认识，而且也容易使有些人钻空子，借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。3•否定论。“（形式）违法性认识和社会危害性认识都与故意的成立与否无关，只有犯罪构成事实才应成为故意惟一的明知内容。”以上诸种观点，

8、实质违法性（社会危害性）认识肯定论宜为可取，其他说法均值的商榷。而实质性违法性认识应当作为社会危害性的主观组成部分。第一，形式的违法性认识不应当成为犯罪故意的认识要素。理由有，首先，认识到行为的危害性不一定就认识到形式的违法性。众所周知，社会危害性的范围应当比形式违法性的范围要大得多。社会危害性的确立往