“不知法不免责”原则价值的嬗变与选择——违法性错误理论与实践发展的比较考察及借鉴

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1、“不知法不免责”原则价值的嬗变与选择——违法性错误理论与实践发展的比较考察及借鉴“不知法不免责”原则起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任，它意味着行为人“在作为主观的犯罪成立要件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性”。①在传统上，理论界一般将刑法中的错误分类为“事实错误”与“法律错误”。事实认识错误在13世纪的布莱克顿的教科书中，已经被承认为抗辩理由；与此相对，关于不知法律或者法律认识错误，却一直不影响犯罪的成立乃至不影响量刑，于是形成了以下局面：不知法律鄄有害，但不知事实无害。换一个角度来说儋，不知事实免责，但不知法不免责。正因呶为如此，刑法理论与审判实践上一直重视怎区分

2、法律错误与事实错误。②20世纪以嗪前，世界各国在处理“法律错误”时均毫茁无例外地坚持“不知法不免责”的原则。但是，人类社会进入20世纪以后，随屈着社会的日益复杂化，社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了行为人，人类文绞明进程的发展迫使“不知法不免责”这一古老的原则作出了让步，刑法的错误理论蹴与实践发生了巨大变化。特别是自第二次世界大战以来，各国理论界关于违法性认珉识的内容、违法性认识的本质、违法性认鸨识在犯罪论体系中的地位、违法性认识错憾误的概念以及违法性错误的处理原则等问爱32/32题展开了激烈的争论，出现了许多新的学觇说，呈现出百家争鸣的局面。更以观念是谝否为具体之犯罪成立

3、要件为区别标准，将嘘错误分为涉及构成要件客观事实之“构成坏要件错误”与涉及行为违法性之“违法性妈错误”或称“禁止错误”，以代替昔日“战事实错误”与“法律错误”之区分。③刑鹏法学界一般认为：“所谓违法性错误，也艇称为法律上的错误，是指行为人的行为从屯客观上来看，尽管该行为是法律上所不允刀许的，但自己错以为允许，换句话说，是窜行为人由于错误而没有违法性意识的情况距。”④在各国的立法和司法实践中，也出帚现了大量与“不知法不免责”原则相悖离同的立法例和判例，“不知法不免责”原则龊这一处理违法性错误的铁律正随着时代的发展而悄然松动。我国刑法没有规定违ャ法性错误及其处理原则。在我国刑法学界毳，学

4、者们对违法性认识问题尚缺乏系统、ユ深入的研究，对违法性认识在我国犯罪论关体系中的地位、违法性认识的内容、违法萝性与社会危害性之间的关系也存在较大分阆歧。近年来，我国刑法学界对违法性认识笠错误的研究主要集中在违法性认识是否犯ピ罪故意的认识内容和违法性认识错误是否焊阻却故意两个问题上。在我国，违法性认识不是犯罪故意的内容、“不知法不免责槐”的观点仍然在我国刑法理论界和司法实幸践中占据着主导地位。我们认为，由于我涨国犯罪构成理论不同于大陆法系和英美法粹32/32系的国家的犯罪构成理论，违法性认识在归我国犯罪构成要件中地位和作用应当重新厥考虑；由于我国社会的日益复杂化，“不尧知法不免责”原则

5、应当予以修正。正是缨基于“不知法不免责”这一违法性错误处桫理原则在世界各国的嬗变和我国违法性错搛误理论研究、立法、司法的现状，我们立巷足于我国目前的犯罪构成理论，对违法性春错误处理原则进行了比较分析，以就教于嘉方家。一、“不知法不免责”原则在英╄美法系国家的嬗变在英美法系，确立“齿不知法不免责”原则最古老的判例是英国觇1613年的Vaux案。该案判旨认为潼，即使不知英国法律，但由于认识到被起诉的事实，不知法律也不成其为抗辩理由。从英国的判例来看，“不懂法不作为抗逑辩的理由”具体包括以下三种情况：其一●，行为人由于客观原因不知道某法律的施饯行不得作为抗辩之理由。例如，在188荽0年的

6、Burnsv.Nowell案中⒛，船长在航海期间，不知国家于1872莱年施行《诱拐禁止法》而违反该法运载南锉洋诸岛的当地居民。尽管该案件中的船长割并不知道相关法律的规定，但他最终仍被掣判决有罪。其二，外国人不知道自己的行眢为在行为地是犯罪不得作为抗辩的理由。罚例如，在巴洛勒特案[Rexv.Bar陲ronet(1852)LE.&B.1潞]中，一名叫巴洛勒特的法国人在英国参斤与了杀人决斗，尽管不知道英国的法律禁呐32/32止决斗，英国法院仍然以“不知法不得作庾为抗辩理由”判决他犯有谋杀罪。其三，行为人事先征询过相关法律人士或者法定资格的官员然后实施的自认为是合法的行芾为也不得作为抗辩的

7、理由。例如，如果法律规定了房屋的最高售出价格，行为人D咚在帮助协商的房屋出售价格高出了法律规μ定时，即使他认为这个价格没有超出法律样规定，他仍然具有犯意。“即使D就自己⒐将从事的行为咨询了法律专家的意见，得闷到的回答是行为是合法的，对他行为的认墒定也不会产生什么影响”，否则会导致“鲽律师的建议高于法律”的局面。⑤英美法系国家之所以确立“不知法不免责”原翅则，其主要理由是：其一，具有责任能力Ш的人，即应当知道法律。布莱克斯顿说：羧“具有辨认能