“不知法不免责”原则价值的嬗变与选择——违法性错误理论与实践发展的比较考察及借鉴.doc

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1、“不知法不免责”原则价值的嬗变与选择——违法性错误理论与实践发展的比较考察及借鉴“不知法不免责”（Ignorantiajurisnonexcusat）原则起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任，它意味着行为人“在作为主观的犯罪成立要件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性”。①在传统上，理论界一般将刑法中的错误分类为“事实错误”与“法律错误”。事实认识错误在13世纪的布莱克顿（Bracton）的教科书中，已经被承认为抗辩理由；与此相对，关于不知法律或者法律认识错误，却一直不影响犯罪的成立乃

2、至不影响量刑，于是形成了以下局面：不知法律有害，但不知事实无害（Jurisignorantianoeet,faetinonnocet.）。换一个角度来说，不知事实免责，但不知法不免责（Ignorantiafactixcusat,ignorantiajurisnonexcusat;Ignorantiaexeusatur,nonjurissedfacti;Ignoramiafacti,nonjurisexcusat.）。正因为如此，刑法理论与审判实践上一直重视区分法律错误与事实错误。②20世纪以前，世

3、界各国在处理“法律错误”时均毫无例外地坚持“不知法不免责”的原则。但是，人类社会进入20世纪以后，随着社会的日益复杂化，社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了行为人，人类文明进程的发展迫使“不知法不免责”这一古老的原则作出了让步，刑法的错误理论与实践发生了巨大变化。特别是自第二次世界大战以来，各国理论界关于违法性认识的内容、违法性认识的本质、违法性认识在犯罪论体系中的地位、违法性认识错误的概念以及违法性错误的处理原则等问题展开了激烈的争论，出现了许多新的学说，呈现出百家争鸣的局面。更以观念是否为具

4、体之犯罪成立要件为区别标准，将错误分为涉及构成要件客观事实之“构成要件错误”（Tatbestandsirrtum）与涉及行为违法性之“违法性错误”（Rechtswidrigkeitsirrtum）或称“禁止错误”（Verbotsirrtum），以代替昔日“事实错误”与“法律错误”之区分。③刑法学界一般认为：“所谓违法性错误，也称为法律上的错误，是指行为人的行为从客观上来看，尽管该行为是法律上所不允许的，但自己错以为允许，换句话说，是行为人由于错误而没有违法性意识的情况。”④在各国的立法和司法实践中

5、，也出现了大量与“不知法不免责”原则相悖离的立法例和判例，“不知法不免责”原则这一处理违法性错误的铁律正随着时代的发展而悄然松动。我国刑法没有规定违法性错误及其处理原则。在我国刑法学界，学者们对违法性认识问题尚缺乏系统、深入的研究，对违法性认识在我国犯罪论体系中的地位、违法性认识的内容、违法性与社会危害性之间的关系也存在较大分歧。近年来，我国刑法学界对违法性认识错误的研究主要集中在违法性认识是否犯罪故意的认识内容和违法性认识错误是否阻却故意两个问题上。在我国，违法性认识不是犯罪故意的内容、“不知法

6、不免责”的观点仍然在我国刑法理论界和司法实践中占据着主导地位。我们认为，由于我国犯罪构成理论不同于大陆法系和英美法系的国家的犯罪构成理论，违法性认识在我国犯罪构成要件中地位和作用应当重新考虑；由于我国社会的日益复杂化，“不知法不免责”原则应当予以修正。正是基于“不知法不免责”12这一违法性错误处理原则在世界各国的嬗变和我国违法性错误理论研究、立法、司法的现状，我们立足于我国目前的犯罪构成理论，对违法性错误处理原则进行了比较分析，以就教于方家。一、“不知法不免责”原则在英美法系国家的嬗变在英美法系，

7、确立“不知法不免责”原则最古老的判例是英国1613年的Vaux案。该案判旨认为，即使不知英国法律，但由于认识到被起诉的事实，不知法律也不成其为抗辩理由。从英国的判例来看，“不懂法不作为抗辩的理由”具体包括以下三种情况：其一，行为人由于客观原因（如常年在外、公海航行等）不知道某法律的施行不得作为抗辩之理由。例如，在1880年的Burnsv.Nowell案（伯恩斯诉农维尔案）中，船长在航海期间，不知国家于1872年施行《诱拐禁止法》而违反该法运载南洋诸岛的当地居民。尽管该案件中的船长并不知道相关法律的

8、规定，但他最终仍被判决有罪。其二，外国人不知道自己的行为在行为地是犯罪不得作为抗辩的理由。例如，在巴洛勒特案[Rexv.Barronet(1852)LE.&B.1]中，一名叫巴洛勒特的法国人在英国参与了杀人决斗，尽管不知道英国的法律禁止决斗，英国法院仍然以“不知法不得作为抗辩理由”判决他犯有谋杀罪。其三，行为人事先征询过相关法律人士（如律师）或者法定资格的官员然后实施的自认为是合法的行为也不得作为抗辩的理由。例如，如果法律规定了房屋的最高售出价格，行为人D在帮助协商的房屋出