试论消费者合同中的格式条款

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1、一、判断合同当事人之间交涉力量的相对性如果条款使用人是处于垄断(包括事实上垄断)的地位，则由于其交涉力量较强，消费者对格式条款处于无法拒绝的状态，其接受格式条款的真意较为脆弱。因为，如果条款使用人处于垄断的地位，则消费者的契约自由，尤其是选择缔约对象以及决定格式条款内容方面的自由丧失殆尽，因此应对此种情况下格式条款的效力从严认定。二、判断标的物对消费者的必要性和可选择性消费者接受不平等条款有时确实出于不买就没的用的窘况。因此，我们也应把标的物对消费者的必要性和可选择性，作为判断格式条款效力的因素。考量标的物的因素主要有两个方面：一

2、是标的物是否为日常生活必需品或必要服务；二是标的物是否有代替性物品。72如果标的物是与日常生活息息相关的必需品，则消费者出于生活的需要，必须接受企业提供的商品或服务，即使格式条款内容非常苛刻，也只能忍气吞声。在此情况下，消费者接受格式条款常常并非出于自愿，所以对于条款内容，尤其是免责条款的有效性应当从严认定。反之，如果标的物并非生活必需品，即使不购买也于日常生活没有大碍，对于此类标的物，消费者明知有不利自己的格式条款存在而仍然购买，则其自愿接受该条款的表示比较明显，因此可对条款有效性的认定相对从宽。如果标的物有代替性物品，即使该标

3、的物是生活必需品，但有功能相似的其他物品予以替代，消费者接受该标的物的必要性相对降低，消费者完全可以通过购买其他代替性标的物而满足其要求。在此情况下，如果消费者自愿购买该标的物，则其自愿接受免责条款的事实比较明显，对该免责条款有效性的认定也可以相对从宽。三、判断消费者权利义务及风险的合理性合同当事人之间的权利义务应当是对等的，如果条款使用人规定了限制消费者权利，尤其是履行抗辩权和要求赔偿权利的条款，法律应当规范其效力。我国《海商法》第126条规定，限制旅客提出赔偿请求的权利的海上运输合同条款无效。同时，如果条款使用人加大了消费者的

4、义务或对合同风险作出不合理的分配，超出消费者所能规范范围，以加重消费者的合同责任，则对此类格式条款应严格审查。我国台湾地区“消费者保护法施行细则”第14条规定，要求消费者负担非其所能规范之危险的定型化契约条款推定为违反平等互惠原则。如果条款使用人以不公正的格式条款侵害的消费者的利益越重要，消费者承担的风险越大，则对条款的规范越严格。在立法例上，法国《民法典》规定对人身的轻过失侵权行为不得预先免责。如果免责条款以免除人身利益受到侵害所产生的债务为目的，则对其有效性的认定应当从严把握。我国最高法院于1989年发布的《关于雇工合同应当严

5、格执行劳动保护法规问题的批复》也确立了免除人身伤害责任的免责条款无效的原则。四、判断条款使用人义务的合理性如果格式条款中免责条款的目的在于排除或限制条款使用人因违反某些义务所生债务时，则相对人期待该义务履行的合理性成为判断条款有效性的主要因素。73如果消费者期待该义务履行的合理性越高，则对免除因违反该义务所生责任的免责条款效力的认定也越应从严掌握。反之，如果期待义务履行的合理性越低，则对免责条款的效力也越从宽认定。五、判断有无替代性补偿3如果格式条款所免除或限制的债务可以用其他替代性补偿，则对免责条款有效性的认定可以从宽。在此情况

6、下，虽然消费者在合同中的固有权利因免责条款而受到限制，但由于该受到限制的权利可以其他替代性权利加以弥补，其实际上所享有的权利并没有因受到限制而减少或削弱。反之，如果消费者被限制的权利没有可以替代的补偿，那么，对该限制消费者权利的格式条款效力，应当从严认定我国对消费者合同中的格式条款的规制《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”《合同法》

7、第39条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条规定：“格式条款具有本法第52、53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。此外，该法第52条、第

8、53条还规定了合同无效和免责条款无效的情形。建议：，但仅靠民法的原则性规定和商事单行法中的一些个别条款，显然不能适应对格式条款进行规制的需要。我国应制定专门的单行法，系统完备地对格式条款进行规制。该单行法至少应包括以下内容：格式条款的概念，格式条款