正当防卫与紧急避险

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1、第九章正当防卫与紧急避险第一节正当防卫一、正当防卫的概念“正与恶”的较量二、正当防卫的成立条件（一）防卫意图（意识）必须是为了使合法权利免受不法侵害而实施，这是防卫的前提。1.防卫认识—防卫人认识到不法侵害人正在实施不法侵害行为①　认识侵害合法不法行为的存在②　认识不法行为正在进行③　认识不法侵害者④　认识不法侵害行为的紧迫性，且能够以防止手段加以制止2.防卫意志—通过制止不法侵害行为来保护合法权益防卫的正当性首先在于目的（意图）的正当性。防卫意图的正当性排除了防卫挑拨（挑拨防卫）、相互非法的侵害行为（斗殴）注意如果非法侵害一方已经放弃侵害（宣布不在斗殴、认输、求饶、逃跑，而非法侵害的

2、另一方仍穷追不舍，反击构成正当防卫）、为保护正当利益而实施犯罪、（抢劫赌场、抢劫赃款）、偶然防卫的合法性。（二）防卫起因必须是对不法侵害行为才能防卫。1.必须有不法侵害行为的客观存在2.不法侵害行为的范围3.不法侵害的范围—侵害了哪些权利可以防卫（攻击性、破坏性、紧迫性）4.不法侵害行为是单方面的（三）防卫时间（考试选择）必须是对正在进行的不法侵害行为才能防卫。“正在进行”包括两个方面的内容：■必须是实际存在的—不是想象推测的（假想防卫）；假想防卫：有防卫意图；有“防卫”行为；发生了认识错误。■必须是正在实行的--不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。不是尚未到来的、已经过去的

3、（防卫不适时或不适时防卫)。1.不法侵害已经开始如何理解开始？（1）着手说；（2）进入现场说；（3）临近说；（4）综合说。2.不法侵害尚未结束如何理解结束？（1）行为完毕说；（2）排除危险说；（3）离去现场说；（4）结果形成说。“结束”一般应当理解为：不法侵害行为处在不再或者不能继续进行下去的行为状态。其主要表现一般是：（1）不法侵害行为已经实施完毕，权利回复已不可能（2）不法侵害行为已经由行为人自动中止（3）不法侵害人已经被制服或丧失侵害能力（4）不法侵害人已经离开现场（四）防卫对象必须是对实施不法侵害行为的人才能实施正当防卫。不法侵害人只限于自然人共同犯罪（侵害）中防卫行为一般也只

4、能针对实行犯（五）防卫限度防卫行为不能明显超过必要限度，造成重大损害。新刑法增加了“明显”、“重大”的内容。如何认定必要限度，较为复杂。主要观点有：（1）基本相适应说（2）必要说或必需说（3）折衷说（相当说）确定防卫的限度首先应考虑：（1）设置正当防卫的目的——为了排除、制止住不法侵害（不是报复、“以牙还牙”）2）设置正当防卫的意义及案件的具体情况—同违法犯罪作斗争及不法侵害行为的突然性，因此，对防卫行为不能过于苛求。如何具体确定必要限度？必要限度具有“质”和“量”的统一性。质是确定必要限度的原则标准，量是确定必要限度的具体标准。对必要限度的认定要在坚持原则标准的基础上进行量的分析和评

5、判。（静态的法律与动态的案件）三、“特殊正当防卫”（第20条第3款）（一）名称的争议观点：无过当防卫、无限防卫、无限正当防卫、特别防卫、特别防卫权、特殊正当防卫等（二）“特殊正当防卫”的适用前提—特定的暴力犯罪（不包括一般性违法侵害）时间—正在实施特定的暴力犯罪主观—出于防卫的意图（保护人身安全）对象—针对实施暴力犯罪的人防卫四、防卫过当及其刑事责任（一）防卫过当的概念（二）防卫过当的刑事责任1.防卫过当负刑事责任的理论依据既具有违法性的一面；又具有情有可原的一面。2.防卫过当的罪过形式防卫过当不可能是直接故意。理论界的观点为：（1）一般为过失，也可能是间接故意（2）都为过失（3）都是

6、故意3.防卫过当如何确定罪名防卫过当不是罪名，应根据主客观情况该定何罪定何罪。4.处理防卫过当案件要适当量刑，应考虑：（1）防卫的目的（2）应有结果与过当结果的大小（过当的程度）（3）主观心理状态（罪过）