因情谊给付所致损害的赔偿责任

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1、因情谊给付所致损害的赔偿责任因情谊给付所致损害的赔偿责任张家勇四川人学法学院教授2013-07-0909:33:00來源：《东方法学》2013年第1期关键词：情谊关系，损害赔偿，信赖关系，中间责任内容提要：因情谊给付所致损害赔偿问题是彰显情谊行为理论独特性的重要标志z—,属于合同法与侵权法屮间领域的典型法律现象。因情谊给付所致损害赔偿的请求权基础选择受制于特定法律制度的规则设计和救济效果，从我国合同法与侵权法來看，排他性地使用侵权责任构成或合同责任构成均有其利弊，妥•当的做法是兼顾两种法律领域的根本思想建构妥当的处理规则。从我国好意同乘的案例实证考察结果來看，因情谊给

2、付所致损害适川过错责任以及允许责任减轻的认识均获肯定。将情谊关系中的损害赔偿责任归类为侵权责任还是屮间责任，取决于对侵权责任的特定理论构想，但从侵权法的发展和实践來看，侵权模式因其广泛的包容性而值得肯定。情谊关系是因情谊允诺或直接捉出的情谊给付而发生的特定主体之间的社会关系。尽管这种关系不产纶受益人的履行请求权，但仍然会因权益变动事实而产生法律调整的需耍，情谊行为属于非法律行为的范畴并不童味着情谊关系完全游离于法律调整Z外。作为以消极方式间接确认权益变动结果的法律调整技术，情谊关系屮的损害赔偿问题构成情谊行为理论的核心部分。一、情谊关系的法律属性由于现行法上损害赔偿责

3、任的类型划分需要考虑在损害发生前的当事人Z间关系形态，如违约损害赔偿以有效合同关系的存在为前提，缔约过失损害赔偿以缔约接触关系存在为必要，而一般侵权损害赔偿则被认为属于陌生人Z间基于损害事实发生的关系。所以，辨明情谊关系的法律属性有助于确定因情谊给付所致损害赔偿的责任性质。（一）情谊关系是i种法律关系由于典型的情谊给付通常发生在具有血缘、友谊、社交关系的主体之间，因此，传统理论的看法是，情谊关系只是一种事实关系而不具有法律关系的性质。［1］这种看法还可能基于另一种概念化的思维方式呈现出來：既然情谊行为欠缺“受法律约朿的意图”，其当然不属于法律调整的对象，从而不能形成法

4、律关系。不过，也有少数观点认为，情谊关系因其能够作为情谊受领人保持给付的原因，H依其关系性质发生保护义务，因此应当被界定为法律关系。［2］笔考赞同少数说，理由如下：以概念推导的方式论证情谊关系不是法律关系是误导性的。概括而言，情谊行为理论需要处理的问题有两个：一是与法律行为或合同的区分；二是与情谊给付有关的损害赔偿。情谊行为欠缺“受法律约束的意图”仅仅是指，它不产生设定履行义务的效果，即无负担合同上义务的意思（ohnever-traglichenVerpflichtungswil1en）。对于情谊行为而言，如果不涉及权益变动，就无需讨论特定行为是情谊行为还是法律行为的

5、问题。正是由于情谊行为与法律行为一样关涉法律上权益变动，而情谊行为具有间接确认权益变动结果的规范效果（即情谊行为人不得要求返述其所给付之物或补偿其价值），因此无法不将情谊关系作为受法律调整的生活关系对待。不论是对于情谊给付的积极效果确定，即情谊给付产生对受领人有利的给付效果，还是对于与情谊给付有关的消极效果确定，即因情谊给付所生损害赔偿问题，都无一不与情谊关系的法律关系属性有关。首先，情谊关系的积极效果确定使Z具有法律关系的属性。情谊关系虽然不产生情谊允诺人的履行义务，但其对以作为情谊受领人“受有利益的法律上原因”，从而排除情谊行为人要求返还或补偿的权利。［3］保持原

6、因仅仅与经济利益相关，也就是说，只有情谊给付能够给情谊受领人带來经济利益，情谊关系才有作为保持原因的必要。有些情谊行为，如帮忙为邻家小孩摘取挂在树上的风筝，或者给同事写信告诉其感兴趣的事情，情谊给付无直接的经济价值，而情谊行为人也无经济上的花费或花费极为微小，因而无需论及保持原凶的问题。在其他情形中，情谊给付由于给情谊受领人带来直接的财产增加，如获得生口蛋糕或鲜花，或者消极的费用节省，如因接受帮助而避免了费用支出，因而需要处理情谊受领人保持给付效果的正当原因问题。就情谊行为作为情谊受领人保持给付利益的法律原因的根据，理论上有不同看法。--种观点认为，情谊给付是基于道徳

7、原因的给付，依“为履行道徳上义务而为给付者，不得要求返述”Z法理，情谊行为人在完成给付后自不得要求返述。另一•种观点则认为，情谊行为木属法律不予调整的对象，口然不是受领给付的“法律”原因。情谊行为人之所以不得要求返还，乃是基于特定的价值衡量与逻辑推论。［4］这两种解释都有不足。“道徳上的义务”应依社会观念加以认定，主要限于无扶养义务的亲属Z间的给付与符合社交礼仪的给付情形，［5］这和情谊行为基于好意而为给付仍有区别。这种观点最大的不足则在于，其系纯粹的客观判断，将给付效果与当事人的自由意志完全剥离，与情谊关系的展开仍然遵循私法自治原理的情形不符。同样