中国公证体制的实证分析

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1、中国公证体制的实证分析2011-8-1716:04发布者:王海宁摘要：H前，全国公证行业处丁•对公证体制争论最激烈、各地实践不一啲时候。公证机构应该选择行政、事业、合作抑或其他法律形式，成为了今后公证改革基础性和必须要予解决的问题......作者：昆明市明信公证处课题组2009年9月27日目录1.背景及说明1.1课题写作背景1.2课题写作说明2.公证性质及其组织形式2.1公证的性质2.2公证的组织形式3•地区经济对公证组织方式的彩响4.产权关系4.1租房还是购房4.2产权关系不清晰4.3合作制的产权关系4.4产权关系的其他问题5.内部激励机制6.法

2、律责任承担7.内部治理结构&外來管理关系9.对事业体制的分析10.对法定机构模式的分析11.对公司制的分析12.对合作合伙制的分析13.结论2.背景及说明1.1课题写作背景口前，全国公证行业处于对公证体制争论最激烈、各地实践不一的时候［1］。公证机构应该选择行政、事业、合作抑或其他法律形式，成为了今后公证改革基础性和必须要予解决的问题。我国目前形成以事业单位为主导，行政和合作制并存的公证体制（三轨制）。我国公务员“阳光工资”政策深入推行以后，公务员身份的公证员办证积极性下降，推诿办证情况加剧，行政体制进一步改革的方向迫切；而目前，全国各地如火如荼进

3、行的事业单位分类改革，公证机构必须要在行政体制、从事社会公益类事业法人、按市场规律运行的企业法人屮做出明确选择。这种选择都将带冇个体性和差异性及其困难，也极其需要在国家层面（司法部）给予指导意见。同时，合作体制的10年试点工作，也极其需耍进行总结，即合作体制是否适合公证？是否促进了公证行业发展？可否作为今后发展的方向或控制邙艮制）发展？深圳市合伙制体制公证机构的试点工作因合伙人个别原因而停止，但对合伙制是否适合公证？是否有必要再深入分析研究？深圳市公证处口前正在进行“法定机构”模式改革，这种先进的法律模式改革可否值得我们借鉴或带给我们什么跟现在不一

4、样的思考？目前，律师、会计师事务所为了扩大规模，纷纷通过公司（集团）形式來组织法律服务集团，公证机构从长远发展來看是否也可能用公司制体制运作呢？此外，从公证改革趋势来看，近来我国台湾地区引入了民间公证人制度，而一直遵循国家公务员体制的俄罗斯在其《公证立法纲要》上也明确引入私人公证员，这个改革趋势带我们的启示是什么？最后，最高人民检察院出台的关于公证员失职将构成中介组织人员提供证明文件重大失实罪的指导意见也引发了公证行业对于公证性质的极大分歧和争议。1.2课题写作说明对上述问题的思考及回答即本文写作的基本背景。课题组认为，如果仅仅从公证的性质來展开论

5、述中国公证体制选择问题，事实上是基木无益的，因为公证的性质问题更多的是形而上淫的问题。因此，更重要的是对各种公证机构的法律组织形式做实证分析，阐明其利弊，从中找到带有规律性的东西来指导中国公证体制抉择问题。为此，课题组一行前往行政体制、事业体制、合作体制高度并存的成都、合并了合作体制公证处的重庆市公证处、在贵州省唯一深入、坚定进行事业体制改革的遵义市中心公证处进行了考察。考察的心得也将体现在文章里面。课题也将更趋向于分析一些奇怪的公证现象，揭示其背后的逻辑及其对我们的启示。1.公证性质及其组织形式1.1公证的性质许多学者试图给予公证正确的性质定义，

6、从而明晰其组织形式。“国家证明权说”认为公证的本质是“国家以国家的信誉和名义，对请求公证的事项的真实性、可行性和不违法性做出认证、保证或拒证的权力”[2],在这种前提下，公证顾名思义即“公家作证”，而行政体制自然是其合适的选择；“国家证明权委托说”认为公证的性质本质上还是属于国家证明权，但基于“小政府、大社会”的管理需要，可以委托给一定的社会组织机构來行使，而事业单位正是这其屮的社会组织机构；“社会公权说”认为公证的本质并非国家证明权，而是介乎于国家公权和市民私权之间的社会公权，而社会公权行使的主体可以是多样化的（如事业单位、合作体制等）；“独立性

7、权力说”认为公证权的性质应该是一种独立的证明权力，这种权力來源于法律的明确授予，不同于传统的立法、行政和司法权，其类似于我国的仲裁委员会享有的独立仲裁权一样，而行使这种独立性权利的最好机关即是一种称Z为“法定机构”的组织形式。[3]上述关于公证权性质的学说，都是在为公证组织体制改革找到合理的路径试图提供强大的理论支持。应该來说，上述理论有其可取之处，并有一定的改革实践支撑。但是，要从理论上一定要止确定义公证的性质，事实上是非常困难的，只能根据社会发展状况和实践改革的需要，做出相对合理的定性。我国《公证法》立法说明屮也捉到“公证是否屈于国家职能，公证

8、处是否属于国家公证机关，今后仍可以作进一步研究。”事实上，在今天要准确定位公证性质，依然是不可行、不具备条件的。因此，我们