＂待岗＂的情形及性质认定

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1、＂待岗＂的情形及性质认定在处理劳动争议案件中，归纳企业安排职工“待岗”的大约有几种情形:第一，由于企业生产任务不足，让职工暂时等待，有了生产任务再回原岗位继续工作；第二，认为职工不能胜任工作，又一时没有适合的岗位调整；第三，职工违反了企业规章制度，将停止工作作为一种处罚手段；第四，女职工处于孕期，如从事电脑操作的女职工，认为电脑的辐射会影响胎儿的发育，向企业提出调整工作岗位，但对于集中使用电脑操作的行业如银行、IT企业等，这个要求可能会难以达到，或女职工在产假期满后即哺乳期内，因原岗位已安排他人替代，特别是原管理岗位的女

2、职工，一时不能恢复原工作岗位，在上述两种情况发生时，双方又不能就变更劳动合同达成一致，依据《劳动法》的相关规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位无正当理由，不得与其解除劳动合同。在这两难的情况下，企业只能安排职工“待岗”而领取基本生活费或最低工资。综上，由于“待岗”的成因各异，笔者认为:不应一概而论地认为“待岗”属于变更劳动合同或需履行劳动合同的变更手续，应具体情况、具体分析、分别处理。对于第一种待岗的成因，现实中还可分几种情况，一是对于长期没有生产任务的岗位，企业可与劳动者协商变更岗位，如协商不一致，可依法解除劳

3、动合同;二是生产任务短期内不足，职工暂放假，有生产任务时，职工还需回原岗位继续工作，这样不易变更劳动合同;三是生产受季节性影响的行业，如食品、副食品行业，在停产的季节，职工放假企业支付最低工资或生活费，如果这期间要求企业与职工解除劳动合同，当生产季节到来时，已解除劳动合同的职工，不一定全部愿与企业重新建立劳动关系回到原岗位，这样企业将面临人才流失、重新招工和技术培训等一系列问题，会直接影响到企业的生产和经济效益。对于不胜任工作的职工，在一时无合适工作岗位可调整时，不一定采取“待岗”的方式，因为根据《劳动法》的相关规定，除

4、可调整工作岗位外，还可通过培训的方式提高技能，如仍不能胜任工作的，企业可依法解除劳动合同。对于以“待岗”的方式作为处罚职工的一种方式或手段是应该禁止的。需特别引起注意的是女职工产假期满不能恢复原岗原职，双方不能就变更岗位达成一致，依法也不能解除劳动合同，只有“待岗”，这对于企业和职工实属无奈。如何认识和处理此类性质的“待岗”?一方面企业为维持正常的生产经营，女职工在产假期间，这部分工作不能停止，岗位也不能空缺，所以必须要有人替代。而女职工产假结束后，是否让替代上岗的职工走人?如果这名替代的职工同样能胜任工作，且无差错，有

5、何理由要求其走人?另一方面生育本身并不是女职工的过错，而所造成的后果可能是降职降薪，这实际是否对女职工权益的一种侵害。我国现行的法律、法规，还找不到相关规定能解决此类矛盾，但据有关专家介绍，联合国《消除对妇女歧视宣言》(联合国大会于1967年11月7日，第2263(XXII)号决议宣布)第10条规定:“为防止妇女因结婚或生育而受歧视，并为保障其对工作的有效权利，应采取措施，防止因结婚或生育而被解雇，规定有给生育假，保证回任原职，并供给必要的社会服务，包括照料儿童的设施在内。”在德国、挪威等国法律规定，雇佣休产假女工的顶替

6、者，只能是临时工，其劳动合同到被顶替者休完产假归来时自然终止。参考上述规定和国外的办法，为了避免和减少生育给女职工带来的风险，笔者认为可通过建立劳动合同中止或部分中止的制度，约定产假期间中止原岗位的履行，中止期满后，双方继续履行劳动合同，以此保证女工产后能继续在原岗位工作。（作者：钱炼）