民法总论-民法学上

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1、民法总论付颖哲E-mail：martinsfu@163.com1参考书目梁慧星著《民法总论》龙卫球《民法总论》史尚宽著《民法总论》2第一编绪论第一章民法概述第二章民法的基本原则第三章民事法律关系3第一章民法概述重点民法的调整对象了解并掌握民法的沿革民法的渊源民法的适用范围41.1民法的语源近代民法是从罗马法之“市民法”（Juscivile）一语沿袭而来法国大革命以后，“市民”被理解为“公民”。所谓民法，即是适用于全体人的法，是一个无等级社会的法51.1民法的语源我国民法一语的来源民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛，东瀛则复从拿翁法典之droitcivil，译为今称——梅仲协《民法要

2、义》61.1民法的语源形式民法与实质民法形式的民法，指成文的民法法典实质的民法，包括成文的民法法典和一切具有民法性质的法律、法规、习惯法等普通民法与特别民法普通民法指民法典特别民法指单行法（民商合一）或商法（民商分立）7公法与私法公法与私法：罗马法即有此划分。罗马法学家乌而比安是公法和私法分立的观念的创始者，它以法律维护的利益为标准，法律划分为涉及个人福利的私法和关于罗马国家稳定的公法。这样的一种划分反映了国家于个人对立的认识，体现了以法律维护个人利益空间的用心。私法是个人之间的平等和自决（私法自治）为基础的，规定个人与个人之间的关系，是一种平等的关系；而公法是涉及国家机关以及公权力的关

3、系，是以隶属关系为主的——这是典型的二元法律体系理论。两者之间的协调是民法的基本问题之一。根据《民法通则》第7条，在我国，民法保护私人权利是以不损害公共利益为前提；民法尊重个人自由，以不危害社会秩序和不违反社会公德为条件。当代的法学家以法的社会行为据，提出了法律的公法、私法、以及社会法的划分，这就是所谓的法律的三元论。81.2民法的沿革习惯法与成文法从发展的沿革上来讲，现有习惯法后有成文法。法律的产生必须遵从一个从个人行为到一般、再到习惯、最后上升为全体服从的法律规则这样的一个过程。最早的成文法典：公元前18世纪巴比伦国王汉穆拉比。其中有237条属于民法，占总数的84%。可见当时巴比伦的

4、商业经济是十分发达的。91.2民法的沿革罗马法十二铜表法（公元前451-450）优士丁尼法典学说汇纂民法大全法学阶梯新优士丁尼法典罗马法是简单商品生产及资本主义前的商品生产的完善的法，但是它包含了资本主义时期的大多数法权关系，因此，是我们的市民在他们兴起时期所需要，而在当地的习惯法中找不到的。——恩格斯是以，在封建社会后期，罗马法的复兴就很容易理解了；此外，罗马法复兴的另一个重要原因是罗马人完善的法律技术。15世纪末的德国法学家们在诸侯的宫廷与法院中根据罗马法做判决。他们对古老德国的历史状况的真相或不理解，或蓄意回避和歪曲，生拉硬套罗马法，没有来得及进行德国本土化的改造，使得罗马法成为那

5、个时期的德国人民的又一枷锁。——《伟大的德国农民战争》101.2民法的沿革近代民法1804年《法国民法典》自由、平等、博爱，卢梭、孟德斯鸠所有权绝对原则契约自由原则（私法自治）近代民法三大原则过失责任原则（自己责任）抽象的人格：从奴隶到契约看似简单的原则实际上最难以实现，所有权绝对保护原则在皇权至上的条件下根本无法找到理论依据。西方国家的基督教哲学，即在所有人群之上有一超自然的神学力量在一定程度上解决了皇权相对至上的问题。是以，西方国家最先发展出资本主义是有一定原因的。11民法的沿革现代民法：即以1896年《德国民法典》为起点的世界各国的民法制度。特点：1.具体人格，保护弱势群体2.所有

6、权相对原则（相邻权、不得滥用权利）3.契约自由受到限制（私法公法化）避免牛奶再倒入河中。4.社会责任，（危险责任无过错责任原则）表现是对民法原则（如诚实信用原则等）解释的社会性。121.2民法的沿革民法制度的发展：1，具体人格（奴隶、贵族）—抽象人格（民事主体）—具体人格（劳动者、妇女）2，私有所有权的社会制约（相邻权）3，受到规制的自由竞争4，民法所承担的社会责任（危险责任）5，个人人身的越来越安全（人身是债权的标的物—个人无限责任—法人的有限责任6，个人能力被扩张（时间、空间、形式上的扩张）：时间——期货；空间—代理、行纪；形式，我国古代仅有买卖和借贷两种合同，而现在又15中有名和无

7、名合同。13民法的基本价值：我们所说的大陆法学一般为概念法学，即从现实中间将类型化的事物抽象成为概念，然后围绕某一概念来展开所有的法律活动，如法律制定、适用等等。但是，一切的概念都是抽象的，总结性的，不同的时代有不同的认识。也就是说随着时代的变化，社会政治、经济、道德、和人民世界观的变化，对同一概念的解释就有不同内容，所以为了保证民法的一贯性，就要求比概念更高的理念来解释概念，这就是价值，它比思想、观念、理论、概念都稳定、广泛，价值