夫妻忠诚协议——最高院困境

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1、夫妻双方约定，发生婚外情赔精神损失费的，这是忠诚协议中最常见的。还有要求违背忠诚的一方赔“空床费”的，要求跪8小时的，要求不能探望子女的……法官该如何判？最高法院的婚姻法司法解释草案，已七易其稿，仍难定夺。最后，最高法对忠诚协议打算干脆什么都不说了。最高法举棋不定夫妻之间规定一方出轨就要赔对方巨款，看上去是一桩家务事，法院到底管不管，最高法院的法官们很为难。定于年底出台的婚姻法司法解释（三），目前至少进行到了第七稿的阶段。对这个问题该如何处理，负责起草解释的最高法院法官们仍然难以定夺。最初的草案规定，只要协议是双方自愿签订并且不违反法律规定，法院应当支持。后来，起草人的态度发生逆转，又

2、规定，法院对这类协议不予受理、已经受理的应该驳回起诉。最新消息是，这一条将被删除，最高法打算干脆什么都不说。那些希望听到最高法一槌定音的司法界人士可能会感到意外。在婚姻法领域，忠诚协议一直是所谓“同案不同判”最典型的例子，最高法似乎迟早得给个定论。律师贾明军代表上海律协参加了司法解释前期研讨。贾明军这些年经手的离婚案中，夫妻签订忠诚协议的数量不少、情况各异。据报道，上海是目前中国离婚率最高的城市，婚外情泛滥是离婚率居高的主因之一。巧的是，8年前，全国第一份支持忠诚协议的判决就在这里诞生。在那个著名案件中，当事人贾某和曾某签订协议约定，如果一方出现背叛另一方的不道德行为，必须赔偿对方名誉

3、损失及精神损失费30万元。协议签订后不久，贾某就发现丈夫与其他异性有染。之后的离婚诉讼中，贾某以曾某违反夫妻忠诚协议为由，要求上海市闵行区法院判令曾某支付违约金30万元，得到了法院的支持。法院的判决旋即引起法律界的广泛讨论。一派认为，忠诚协议是当事人自愿订立，符合婚姻法关于“夫妻应当相互忠实”的原则精神，应该支持；另一派的看法是，“夫妻应当相互忠实”是道德义务，不是法律义务，忠诚协议限制了一方的人身自由权，有违法律规定。两年后，上海市高院发布内部司法解答意见，规定类似诉讼法院不予受理，表明了和闵行区法院不同的态度。同年，重庆九龙坡区法院审理了一桩引发更大争议的“空床费”案，给法学界带来

4、更新鲜的素材。该案中，夫妻双方约定，如果丈夫在午夜零时至清晨七时不归宿，按每小时100元的标准支付空床费给妻子。在后来的诉讼中，法院支持了妻子这一请求。直至今日，各地法院对待忠诚协议的态度不尽相同。北京、安徽、广东等地出现过支持的判决，上海、浙江等地法院则倾向于不予受理。将近十年过去了。本次司法解释主要起草人、最高法民一庭法官吴晓芳在一次讲座上说，在讨论法院该不该支持忠诚协议的问题上，正反两方的意见依然势均力敌。认可协议就是女权思维？吴晓芳本人倾向于认定忠诚协议有效。2007年，不同观点激战正酣时，她在《人民法院报》发表文章，明确主张：法律规定的“夫妻应当互相忠实”虽是道德提倡，但对于

5、当事人约定的忠诚协议，法院应该支持。她特别回应了社科院研究员陈盨的担忧。陈盨认为，认可忠诚协议的判决只能使情感在人们的社会观念体系中进一步贬值，因为情感正在离开人们的内心体验而向金钱衡量靠拢。吴晓芳在那篇文章末尾写道：“感情没有了，婚姻解体了，起码在经济上还能得到一些保障吧，也许婚姻契约不失为聪明女性的明智选择。”这句话不经意间透露了法理之外的考虑。那就是，法院认可忠诚协议的效力，可以保护在婚姻格局中处于弱势的女方。这是支持忠诚协议一方所持的重要理由。2001年婚姻法写入“夫妻应当相互忠实、相互尊重”，一定程度上也为了保护女性权益。在宣传婚姻法修正案的座谈会上，全国妇联原副主席顾秀莲说

6、，这些年来，妇女关于婚姻家庭问题的投诉、求助和咨询，在妇联的信访总量中已占到40％以上。在婚姻家庭领域中，妇女是重婚、婚外性行为、家庭暴力等现象最直接的受害者。中国的婚姻法一直被认为是女权本位的法律，有评论者戏称，说白了婚姻法就是妇女权益保护法。中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰没有正面评价这种说法。她调研的结论是，中国女性确实在婚姻中出于弱势，很多签这种协议的人都是男方多次出轨，理应付出代价：“你想想女方背后有多少羞辱和痛苦！”夏吟兰的另一个身份是北京市妇联副主席。同样是女性的婚姻法学者马忆南做过男女对婚姻投入情况的研究。她发现，女方一般在年轻的时候投入较多，成就男方的财富积累，如果

7、婚姻持续下去，女方可以在老年阶段享受丈夫的财富和其他补偿，长期看双方对婚姻的投入是相当的。如果男方在婚姻中途退出，即便双方没有忠诚协议，法律也会补偿女方为此付出的机会成本，比如在离婚财产分割、家务劳动的补偿等方面弥补女方的损失。撇开女性弱势论，支持忠诚协议一方更有说服力的观点是，协议符合婚姻法的精神，尤其是“夫妻应当相互忠实”的原则。在今年5月份召开的专家论证会上，西南政法大学教授陈苇就表达了这样的看法。她说，婚姻法既然规定了夫妻应当相互忠实，