建设工程违法分包、转包问题法律风险分析及对策

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1、不可持续的发展之路——建设工程违法分包、转包问题法律风险分析及对策主要内容一、认识违法分包和转包二、违法分包、转包中的法律风险及应对三、可持续发展的正途——让合法分包成为企业的助力引擎风口浪尖的违法分包、转包2010南京7.28拆迁工程爆炸2008济南奥体中心火灾京沪高铁工程质量2011沈铁“骗子承包、厨子施工”2011广州亚运会建设工程违法分包上海、杭州在建地铁事故静安区建设和交通委员会原主任高某上海佳艺建筑装饰工程公司原法定代表人、经理黄佩信静安区建设总公司承包姚亚明违规招投标上海佳艺建筑装饰工程公司脚手架

2、搭设项目节能工程、保温工程和铝窗作业电焊搭建吴国略和王永亮等人支上邦、沈建丰借用上海迪姆物业管理公司的资质承接沈建新、马启东国家、地方党委、政府、职能部门已经高度重视建筑施工市场的转包、违法分包问题，严厉措施相继出台，违法的成本急剧提高的趋势明显。沿用传统运营模式风险高、不可持续！！非法转包和违法分包是引发工程质量和安全事故的万恶之源，一旦发生质量安全事故，损失最大、最直接的当事人是建设单位，近年来发生的一系列重大工程质量和安全事故，均可从转包和违法分包或分包混乱中找到原因。————朱树英一、认识违法分包和转包

3、分包合法分包违法分包工程分包无合意分包劳务分包分包给无资质再分包肢解分包转包整体转包内部承包零散的劳务承包成建制的劳务分包规范分包、转包的规范性文件《合同法》法律《建筑法》《招投标法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法规《建设工程质量管理条例》《建筑市场管理条例》部门规章《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《工程总承包企业资质管理暂行规定》《建筑业企业资质管理规定》……..二、违法分包、转包中的法律风险及应对甲方解除合同（一）法律风险没收非法所得陷入长时间法律纠纷

4、资质管理风险（二）行政风险市场清退行政罚款（三）行业风险行业发展、社会责任原告：黄某2005年2月，某工程局将部分开挖工程分包给一建筑队施工，黄某被建筑队聘为工地安全员。工作中黄某被下落的石块砸伤，在协商不成的情况下，黄某将建筑队负责人和工程局共同告上法庭。被告：建筑队、某工程局法院经审理，认定建筑队没有施工资质，不具有工程施工的资质和能力，工程局系违法分包，故判决工程局承担事故责任。承担工伤事故责任风险提示：《建筑法》《合同法》都明确规定，工程发包时，分包单位必须具备相应的资质。只有具备相应资质，才具有从事建

5、筑施工的资格及承担民事责任的能力。否则，一旦发生纠纷后，不具备相应资质的分包单位不愿承担责任而引发诉讼，作为发包方的施工企业就可能面临因分包行为违反法律强制性规定而被法院认定分包行为无效，最终承担相应的法律责任。防范措施：施工企业在进行工程分包时，要依法严格进行。依据《建筑法》及《合同法》规定，建筑工程可以分包，但不允许转包。同时，施工企业在发包工程时，要注意工程分包须同时符合五个条件：须经业主单位同意；主体工程不允许分包；不允许肢解分包；分包方须具备承揽工程的相应资质；分包方不能再次分包。农民工2008年5月

6、，某工程局将一部分混凝土浇筑工程分包给一包工队施工，包工队负责人为刘某。工程局对刘某所代表的包工队付款时一直采取预借款的方式，再由刘某发放农民工工资。后刘某因施工组织不当导致亏损，擅自携款而逃。农民工拿不到工资，便到工程局所在的项目部索要，又到业主单位和政府部门反映。某工程局当地政府出面，指出项目部通过刘某发放农民工工资是违法的，督促、责令项目部将这部分农民工工资进行发放。无奈，项目部只得垫付了农民工工资。工资发放监督不力风险提示：包工头拖欠工资的恶劣行为不仅令许多农民工拿不到辛苦钱，也让一些作为发包方的施工企

7、业蒙受了不白之冤。按道理，作为发包方的施工企业对包工头所雇民工并不负工资管理上的义务。然而国家及相关政府部门从稳定及建立和谐关系出发制定相关政策及法规，2004年劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。发包方垫付工资后，再向包工头追偿几乎无望。防范措施：选择有资质、履约能力强、信誉好的施工企业作为分包队伍。这样，不仅工程施工质量、进度有保障，而且，也意味着其承担民事责任的能力有保障。即使负责

8、人携款而逃或恶意拖欠，但“跑了和尚跑不了庙”，其所在企业仍须承担责任。发包方应监督农民工工资发放，约定履约保证金或质量保证金，对工程款支付进行控制，严禁超付资金，监管分包方资金流向。原告：供料方2004年，某工程局将一部分土石方运输工程分包给一王姓包工头施工。完工后，进行结算并结清了工程款。时隔几个月，当地村民以欠款为由将工程局告上法庭。经了解，该王姓包工头在施工中，以工程局下属的“土