关于转包与违法分包工程的法律问题

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1、DOI:10.13611/b.cnki.978-7-5093-3452-2.2013.02.004关于转包与违法分包工程的法律问题郭兴隆*内容摘要本文拟对转包及违法分包建设工程诉讼及仲裁实务中的法律问题进行梳理和分析。包括转包建设工程的形态与法律效力，分包序列、劳务分包的性质，以及转包和违法分包建设工程合同纠纷案件的诉讼及仲裁实务观点。关键词转包违法分包造价结算法律实务Abstract:Thispapersortedoutandanalyzedthelegalissuesaboutconstructionlitigationan

2、darbitrationpracticeofsubcontractingandillegalsubpackage.Itincludedmorphologyandlegaleffectofsubcontractingandthenatureofsubcontractingsequenceandlaborsubcontractingaswellaslitigationandarbitrationpracticeviewaboutconstructionprojectcontractdisputesofsubcontractingan

3、dillegalsubpackageproject.*郭兴隆，山东恒越律师事务所合伙人，专业工程律师。具有律师、建造师、注册税务师、助理工程师、预算员资格。济南仲裁委员会工程纠纷仲裁员，淄博市律师协会建筑与房地产委员会委员，中国民主建国会会员。著有《工程索赔法律实务》(人民法院出版社2011年版)。80北京仲裁(第84辑)Keywords:subcontractingillegalsubpackagecostsettlementlegalpractice鉴于我国目前建筑市场秩序的混乱，有些建筑施工企业为追求不正当利益，转包及违法

4、分包建设工程的情形时有发生。本文针对转包及违法分包建设工程的法律风险进行分析，以期引起建筑施工企业重视。一、关于转包工程的法律问题(一)转包工程的形态根据建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的有关规定，转包工程行为表现为以下三种形式:第一，直接转包:承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人完成的情形。第二，肢解转包:承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形。第三，视同转包:总包单位将工程依法分包后，未

5、在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的情形，视同转包。(二)转包工程的法律效力转包建设工程行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。①转包建设工程行为为我国建筑法、合同法及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。①最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与

6、适用》，人民法院出版社2004年版，第46页。主题研讨:房地产及建设工程法律问题研究———关于81转包与违法分包工程的法律问题(三)转包工程中的有关法律问题转包工程行为实际上存在着三方主体、两个合同，即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同，而承包人(转包人)与转承包人之间存在一个转包合同。三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。正是因为如此，在转包工程的诉讼中引发错综复杂的法律问题。为厘清相关法律认识误区，下文对实践中常见的法律问题进行详述。为叙述方便及概念严谨，下文将转承包人称为“实际施工人”。实际施工人，即转包合同、

7、违法分包合同等无效施工合同中实际实施工程建设的人，如转包工程的承包人、违法分包工程的承包人等。1.发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效，能否得到法院或仲裁机构的支持发包人在知晓承包人转包工程后，提起诉讼或仲裁要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效的，人民法院或仲裁机构不予支持。我国建筑法及合同法明令禁止转包建筑工程，转包合同因违反法律强制性规定而无效。确认合同无效，是法律所代表的公共权力对合同成立过程进行干预的结果。但是，根据合同的相对性原理，合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人，非合同当事人也不享有

8、合同当事人的权利。转包合同在承包人和实际施工人之间签订，在双方均未主张合同无效的情况下，发包人作为非合同签订人，无权主张转包合同无效。虽然人民法院负有主动审查合同效力的职责，但其审查范围仅限于当事人诉至法院的合同，在转包合同双方当事人均未就转包合同效力提起诉讼的