大陆法系浅谈

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1、亢帅1010830103法学10亢帅1010830103人陆法系继承自罗马私法并吸取了教会法和商法，以其悠久的历史和丰富的法律内容，系统的理论知识和实践程序，成为当今世界的主流两大法系之一，对许多国家的法律文化和实践产生了广泛的影响。在这学期的外国法制史课程中，我收获了许多关于大陆法系的知识，很受启发，在更正了自己许多观念的同吋，也形成了一些自己的思考和认识，以下几点是我在阅读《大陆法系》这本书后，得到的启发和认识，恳请老师指出不足之处。1•革命对大陆法系的影响2•分权思想产生的后果3•关于确定性和遵循先例的个人看法1•革命对大陆法系的影响这里所说的革命是指

2、18世纪欧洲大陆的资产阶级革命。这一时期的资产阶级革命可谓从根本上动摇了欧洲人陆封建统治的基础。举两个典型的例子便是法国大革命和德意志的统一战争。这两次战争都是资产阶级推翻封建主义的革命运动，同时两次革命都成就了独立的资产阶级国家在原来的封建王国上的成立。这种独立国家的建立，很大程度上加强了这个国家在政治、经济、宗教、思想方面的统一，与此同时，独立国家的建立使国家里的公民的民族认同感、自尊感和自豪感得到了充分的激发。那么这种势头的增长使民族主义得到了迅速发展，而民族主义的发展恰恰是国家实证主义（国家民族主义）产生的基础。这里我们有必要阐述一下国家实证主义：国

3、家主权在法律上有两个表现，其外部特征是排斥任何来源于外国的法律，其内部特征是排斥任何来自地方组织和习惯的法律。那么这种法律上的独立就导致了法国和德国对欧洲封建社会共同法的扬弃。然而，在同样的革命思想影响下，法、德两国却走上了两条殊途同归的路。法国民法典受自然法学派的影响，天赋人权生而平等的思想得到了充分的贯彻甚至是过度的发展，追求完美的，无技巧的，连贯的，清晰的法律，同样为了实现平等的思想，达到“人们只知道拿破仑民法典，而不知道民法”的目的，法国民法典的编纂简单，通俗易懂，有很好的普及力。不同的是，德国的法典编纂深受历史法学派的影响，萨维尼等历史法学派认为一

4、个国家的法律制度的建立应当从它的历史中寻找答案，是历史发展演变文化积淀的产物，而盲目地照搬他国的经验在理论和实践上都是不能被接受和认可的，从德国的历史屮获取德国法律的材料，掌握德国法律的信息，系统的研究、发掘，从重得出德国法律的固定原则，重建德国法律制度，这样做才符合德国的历史和现实。因此如此卷帙浩繁、抽象深入的研究，显然不能是普通人所为的，而发掘出来的德国法律的固有原则和特征必然有高度的抽象和概括性，由此编纂出得法典一定是理论和知识的精华，而注定不会成为大众的读物，像圣经那样摆在每个公民的书架上，所以德国法典需要专业人才的解读。然而，我似乎又从这看似不同的

5、两条路上找到了两国对法律的一种共同的理想化的追求——创造完美的法律。法国法典的言简意赅，通俗易懂是基于对革命后渴望社会秩序恢复稳定的急切渴望以及防止像封建时期一样司法人员凭借自身对法律知识的垄断，玩弄法律的现象出现，所以法国的理想化的法律是这样；而德国认为法律是严谨、全面、周密的一项社会科学，那么建立一部涵盖所有内容，对各种情况都能详细规定的法律，一方面能够避免因为法律制定不完善后期修改造成的法律权威性和威慑力的下降，另一方面通过历史概括出来的适合本民族的法律原则对于今后发生的法律问题都是有指导性的，即矛盾的普遍性对特殊性的指导，同时也从这里看出来德国人的哲

6、学文化的深厚底蕴。在这里我们可以梳理一下这个问题的脉络：革命对大陆法系的影响经历了一个梭型的进程，国家实证主义（国家民族主义）为一端，然后沿法国和德国为两支的道路前行，最后归于革命的理想主义。2•分权思想产生的影响上一问题中，在沿着法国和德国模式发展下去的同时，还触发了另一个情形——分权思想。分权思想被认为是启蒙思想产生的一大宝藏，至今被人们所广为传颂。分权思想起于英国的洛克，在法国孟德斯鸠手中完善，并且慢慢被欧洲大陆的其他国家所接受，其中包括德国。就是这样一个被广为接受和赞扬为防止腐败和进行权力制约的“良方”，现在看来又有了新的一面。分权思想就是将过去集中

7、于君主的权力分散，达到权力制衡的目的。按照最经典的三权分立的思想，立法权力、司法权力和行政权力分离，分别由立法机关、司法机关和行政机关行使，并且禁止相互干预。那么从所履行职权的性质的角度来看，立法机关简单来说就是制定法律的机关，制定法律也就成了立法机关的本职工作，而司法机关为何？司法机关就是对有争议的关系和事实进行裁泄的国家机关，其依据毫无疑问就是法律。说到此处问题便显现出来，作为一个独立的资本主义国家，同时又深受国家民族主义的影响，对欧洲共同法采取拒绝的态度，其法律的来源大部分是通过立法机关的制所确认下来的，那么也就是说司法机关所遵循的法绝大多数来源于立法

8、机关制定的法律，于是问题就出现了，立法机关和司法机关