法律方法论第五讲法律漏洞

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1、法律方法论法律漏洞法律漏洞是指，立法者对一个应当规定的事项没有规定。它可以分为原生的法律漏洞和次生的法律漏洞，还可以分为明显的漏洞和隐蔽的漏洞。明显的漏洞是指没有任何法律规范的构成要件与需要适用法律的情形相同，填补的方法包括：（1）扩张适用，又称法条类推，即将一个法律规范的效力扩张适用于与之构成要件相似，但法律没有规定的情形，当然解释，即“举轻以明重，举重以明轻”，实际上是扩张适用的一种；（2）法律类比，即根据一系列有与需要适用法律的情形有相同的构成要件，但其它构成要件不同，却有相同的法律后果的法律规范，将其共同的法律后果适用于需要适用法律的情形；（3

2、）反对解释，也就是法律规定某种构成要件产生某种法律后果，解释为不具备该要件时，则产生相反的法律后果。隐蔽的漏洞是指形式上存在可以适用于该情形的法律规范，但立法者对该情形的特殊性未加考虑，如果立法者知道该特殊情形就会设立特别规范。填补方法是限缩解释，又称目的性限缩，即对该情形，不适用形式上符合构成要件的法律规范。1889年著名的Riggsv.Palmer案是一起涉及遗嘱继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制，缺少作出否定性判决的形式推理的必要前提。然而，法官通过论理解释和实质推理认为，允许

3、其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯罪行为中获益，否则就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权，此后，这一规则为世界各国的继承法所确认。劳动合同无效未签订书面劳动合同无需支付双倍工资东莞市中级人民法院：尽管***公司与曾*华未签订书面劳动合同，但双方确认就试用期、工资待遇等曾达成了口头协议，曾*华对其学历和工作履历造假的行为应认定为以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效：“(一)以欺诈、胁迫的手段或者

4、乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的"的规定，本院确认***公司与曾*华之间形成的劳动关系无效。【评析】《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；（二）……，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”《劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。”从前述规定中，如果

5、单从字面上去理解，似乎只有狭义的书面劳动合同才存在确认无效或者部分无效的问题，笔者认为，该种理解是没有理论依据的，结合民法通则第五十八条关于无效民事行为的规定，凡属民事行为，只要存在法定无效情形，即可被确认为无效，且一旦被确定为无效，自行为开始起就没有法律约束力，劳动者与用人单位建立劳动关系的行为，属于民事行为自无争议，故，未签订书面劳动合同，同样可以对劳资双方建立劳动关系的行为的有效性与否进行确认。李绍兰诉聊城市劳动和社会保障局工伤行政复议决定案，《人民法院案例选》2007.4辑（总第62辑）p448-459一审法院：直系亲属做广义理解二审法院：类推

6、适用：在法律未规定无直系亲属的工伤职工旁系亲属可提出工伤认定申请的情况下，可适用与此最相类似的《工伤保险条例》第十七条第二款关于直系亲属有权申请工伤认定的规定，认定被上诉人李绍兰具有工伤认定申请的主体资格。李绍兰之兄李绍乾在临清市潘庄镇前堤砖厂工作多年。2004年9月15日6时许，李绍乾在砖厂厂区内突发疾病，经抢救无效，于次日6时30许死亡。李绍乾生前未婚，父母均已去世，李绍兰作为其胞妹是其唯一近亲属。李绍乾死亡后，其丧事由李绍兰处理。后因临清市潘庄镇前堤砖厂未在法定30日期限内申请工伤认定，李绍兰向临清市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。临清市劳动和

7、社会保障局受理后，于2004年12月6日作出临劳工伤认[2004]45号工伤认定结论，认定李绍乾的死亡视同工伤。临清市潘庄镇前堤砖厂不服，向聊城市劳动和社会保障局申请行政复议。2005年3月25日，聊城市劳动和社会保障局作出聊劳社复决字[2005]第1号行政复议决定。该复议决定认为：李绍兰是李绍乾的妹妹，是李绍乾的旁系亲属，并非直系亲属，根据《工伤保险条例》第十七条关于申请人主体资格的规定，李绍兰不具备申请工伤认定的主体资格；临清市劳动和社会保障局作出的工伤认定属申请主体错误，程序违法。遂依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第三款的规定，决定撤销

8、临清市劳动和社会保障局作出的临劳工伤认[2004]45号工伤认定。李绍兰不服该行政复议决定，诉