论法律漏洞弥补

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1、.论法律漏洞及其弥补【摘要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥补，都是值得关注的问题。　　【关键词】法律漏洞;自由裁量权;制度完善;漏洞弥补　　一、法律漏洞的定性及产生的相关因素　　法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而未制定

2、的状态。因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。台湾学者黄茂荣将法律漏洞归纳为三类：(1)法内漏洞;(2)无据式体系违反，指由于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规范而未规定，致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反，指由于社会的变迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事，只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规范的情形。笔者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾等原因，使得法律从内容到适用产生各种问题的因素。　　法律漏洞的产生与以下几个因素相关：　　(一)社会的进步与发展　　有立法权的国家机关制

3、定法律，往往是根据当时经济发展水平来制定的。正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步，同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于法律的调整范围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规范可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。　　(二)立法者立法水平的高低　　法律所调整的范围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制定出的法律规范适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关系未能及时制定相关法律规范，那么就会使得法律的适用出现问题，同时法律的公信力也会

4、降低。　　(三)法律规范的抽象性...　　为了能够制定出具有普遍适用价值的法律规范，立法机关在制定法律时，往往采取较为抽象的法律规定，而不会予以详细阐述，由此来维护法律的稳定性。而法律条文过于抽象和笼统，会导致适用过程中大量的问题。如不同的主体根据其价值观念对抽象性的法律有着不同的理解，由此在法律适用方面产生诸多不便。　　(四)立法过程的繁杂性　　立法机关制定相应的法律规范，必然需要经过一个较长的论证过程，听取相关专家和社会大众的意见等等，以此来确保法律的正确性与适当性。因此，新型社会纠纷的出现与相应法律的完善中间必然存在一个滞后的期间，在此期间，纠纷的解决缺乏明确的

5、法律依据。　　(五)同等效力之间的法律规定存在冲突　　当效力等级不同的法律规范出现冲突时，我们可以采取下位法服从上位法的方法来解决法律的适用问题。但是当效力等级相同的法律规范出现矛盾，且当事人双方恰恰依据冲突的法律规范来支持其主张时，法律的适用就会出现问题。　　(六)纯粹的法律条文语法上的问题　　不同法律规范中相同的法律术语出现不同的规定，使得法律适用产生困难，或者由于标点和关联词的不恰当使用使得人们对于法律的规定产生歧义性的理解。　　综上所述，一个完美的法律规范体系是不存在的，完美的法律规范体系既需要有高水平的立法者，也需要对每一个存在歧义的法律规定详细的予以阐述，

6、同时还要求法律规范能够与时俱进，在新的社会纠纷出现之时就能做出相关合理的规定，由此法律漏洞的存在具有不可避免性和现实性。　　二、法律漏洞的类型　　法律漏洞的分类对于法律漏洞如何弥补有着重要的作用。法律漏洞从不同的角度来看可以分为不同的类别，目前通说的类别包括以下几种形式：　　(一)至始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞　　至始的法律漏洞是指在法律制定时候由于立法者技术或者其他方面的原因，使得制定的法律从一开始就具有漏洞。嗣后的法律漏洞是指法律在制定时，相比较而言是完整的，但是随着社会经济政治等的发展，不能和社会的变化相适应，从而由于其滞后性而出现的漏洞。　　(二)认识的法律漏

7、洞和无认识的法律漏洞...　　认知的法律漏洞或认知的法律漏洞，是指立法者在制定法律之时就已经明确知道制定的法律规范存在不完善的地方，其主要原因有一下两个方面：　　1、考虑到社会的变迁与发展，为了法律制定不操之过急，影响法律的实效性而故意留下缺陷，在法律颁布后，通过司法实践等方式来逐步完善。　　2、在法律制定的过程中，某些方面争议较大，若执意对争议的部分做出规定，有可能影响法律的颁布与实施时，立法者故意不对此部分在法律中予以体现。　　无认知的法律漏洞或无认识的法律漏洞，是指立法者在制定法律之时由于立法技术的限制或者由于疏忽的原因，使得制定的法律存在一些