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1、试论德国法律对近代和当代中国的影响《德国研究》2007年第1期第22卷总第81期Deutschland—Studien29一试论德国法律对近代和当代中国的影响陈慧摘要:中国从清朝末年开始从西方引进现代法律制度.借助于日本,德国法律制度被传入中国,并支配了中国20世纪初的法典编纂运动,中国的法律制度也走上了德意志模式.新中国成立后,转道苏联,中国法律再次受到另一种德国模式(马克思主叉法学)的深刻影响.这使得德国法律制度和法律思维方式无形之中成为中国的主流.关键词:德国法;中国法;法律影响;法律引进作者简介:同济大学外国语学院德语系讲师上海20009
2、2中图分类号:D909文献标识码:A文章编号:10054871(2007)01O029一O4一,清朝末年西方法律的输入现代法律制度在中国的建立应当追溯到鸦片战争后的19世纪末叶.当时,由于西方列强的入侵,清朝政府被迫打开国门,并开始学习和接受西方的先进科学文化.对西方法律的引进经历了一个渐进的过程.清朝引进西方法律首先是从国际法开始的.在第一次鸦片战争失败后,清政府的部分开明官僚在与外国打交道的过程中逐渐认识到西方的国际法在涉外交往中的作用.他们与在中国的西方传教士合作,开始翻译西方的国际法着作,并在对外交往中尝试加以运用,希望达到"以夷制夷"的
3、目的.林则徐是这一工作的开创人.他在传教士伯驾(PeterParker)和他的译员等人的帮助下,主持翻译了瑞士学者滑达尔(EmmerrichdeVatter)《国际法》片段.随后,着名传教士丁韪良(W.A.P.Mar—tin)在清政府总理衙门的支持下翻译了美国学者惠顿的《万国公法》.1862年同文馆设立后,在丁韪良的主持下,国际法的翻译和教学工作得到更大发展,先后有《星轺指掌》,《公法便览》,《公法会通》,《陆地战例新选》,《公法新编》等多部译着和丁氏自着《中国古世公法论略》等出版.在此同时及稍后,位于上海的江南制造局也在进行规模庞大的西学《德国
4、研究》2007年第1期第22卷总第81期Deutschland—Studien翻译工作,其中法学方面也主要是国际法方面的着作,计有《公法总论》,《各国交涉公法论》和《各国交涉便法论》等.①这一时期,清政府引进西方法律主要有两个特点,一是以国际法为主;二是以英美学者的着作为主.此后,由于西方列强的进一步入侵,在清朝政府与外国签订的一系列不平等条约中,均加入了所谓的"治外法权"条款,即外国人在中国犯法或外国人之间的民事纠纷不受中国法律和法庭的约束和审判.这完全破坏了中国的司法独立和主权,因此中国人民强烈希望废除"治外法权".而要废除"治外法权",西方
5、列强给出的条件就是改革中国的法律制度.因此,在20世纪初,清政府不得不开始推行所谓的宪政,并开始参照西方标准修订法律.当时西方国家中,德国法律是很多国家仿效的榜样.对于这一点,清政府的考察团成员在考察欧洲后,亦有深深的体会.一位考察大臣在回国后说:"详考(欧洲)各国制度,以德为主,以各国为辅."所以,他认为中国有必要学习德国的各种制度,"妥筹办法"②.在亚洲,日本是出色引入并运用德国法的国家.考虑到中国与日本"同文同种",国情相近,清政府引进西方法律开始走向"以日为师".特别是中日甲午海战后,中国人惊异于日本的迅速崛起和富强,"日本军事无论事之巨
6、细,无不奉德国为师,甲午之役,既经战胜,去岁夏挫强俄."④当时社会上兴起了留学东洋的热潮,清政府迫于内外压力开始进行变法和"新政"试验,并打出了预备立宪的旗帜,试图挽救其政治败局.而此时正处于第一次世界大战前夜,国际形势风云变幻.政治与法律因而成为社会各层关注的热点.中国留日学生们也以学习法政学科的为多.一时间,由留日学生翻译过来的法律书籍蔚为壮观.④二,德国法通过日本对中国产生影响众所周知,日本现代法律制度是按照德国模式建立起来的.本来在明治前期,日本是以法国法为楷模的.但自从德国统一并颁布各法典后,尤其是内阁总理大臣伊藤博文1881年赴欧洲考
7、察归来后,日本便坚定地开始学习德国法律.其主要原因在于德国自从普法战争战胜法国之后,逐步成为欧洲第一强国,这引起了日本的强烈关注;其次,德国当时实行的君主专制政体被认为符合日本的国情.因此,当时在日本具有重要影响的一些人物都纷纷奔赴德国留学,并将德国文化包括法律制度带回日本.其中,着名法学家穗积陈重就是一个典型.⑨尤其是在1898年日本民法典颁布实施之后,日本的法学界基本上就变成了德国法的天下.⑥晚清政府在20世纪初以日本为参照开始进行法典编纂活动.清政府任命沈家本,伍廷芳为修订法律大臣,并聘请外国专家协助制订新法律.当时所聘请的外国专家全部是日
8、本人,包括冈田朝太郎,松冈义正,志田钾太郎和小河滋次郎四人.这些日本专家几乎参与了晚清各种新法律制订的全过程.他们按照当时日本法律的模式
