解读《劳动合同法》修订案

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1、解读最新《劳动合同法》修订案2012年12月28H,《劳动合同法》修订案正式通过公布，将于2013年7月1日起实施。对于劳务派遣行业以及众多采取劳务派遣的企业来说，这是一个不好的消息，因为该修订案专门针对对劳务派遣实施了诸多限制。具体解读如下：一、劳务派遣重新设立许可，并提高进入门槛。今后，从事劳务派遣必须具备如下条件：1、注册资本不得少于200万。2、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。对于经营场所和设施的貝体要求没有列岀，但相信人力资源和社会保障部会作在劳务派遣的审批办法屮实施严格的要求的。3、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度

2、。即在审批劳务派遣资质吋，需要提供相应制度。这些制度要符合《劳动法》、《劳动合同法》（包括此次修订案）的要求，例如民主协商程序、加班、社会保险、劳动关系建立与终止、解除等方面均应符介法律要求。4、法律、行政法规规定的其它条件。不排除国务院会在接下来对劳务派遣作出进一步的要求，例如经营场所、管理人员等方而要求。注意，并非只要符合上述要求就可以从事劳务派遣，还必须向劳动行政部门申请许可。如为新设公司，必须屮请许可之后，才能办理工商登记。那么，是否符介上述要求就一定能获得批准从事劳务派遣业务呢？也不一定：1、不排除国务院、人力资源和社会保障部会对劳务派

3、遣企业捉岀进一步的要求。法理上人保部无权提出法定要求Z外的要求，但实务中却常常如此，这些要求一般会体现在接下来出台的“劳务派遣许可审批办法”之类的文件中。2、经营场所与设施到底应该要达到何种标准？劳务派遣管理制度到底要如何才合乎要求？像屮国社会常见的其它审批一样，免不了行政机关一定的自由裁量权。如果未经许可经营劳务派遣业务，处罚比较严丿万：可没收违法所得，并处违法所得额一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，可处五万元以下罚款。总的来讲，笔者对该规定并不看好。管制会带来寻租、腐败等种种成木，R未必能根本上解决问题。二、强化劳务派遣用工与木企业用工同

4、工同酬。修正案要求在劳务派遣合同及劳动合同中载明同工同酬条款，如果违规，可被责令限期改正，如不予改正，则可能被罚款，劳务派遣单位可能被吊销劳务派遣许可。英实同工同酬的规定在1994年颁布的《劳动法》第四I•六条中就已经冇了规定，但这么多年，儿乎没有落到实处的案例。就世界范围來看,同工同酬也是个难题。因为每个人的素质、资历、能力不一•样,并不能说做着同样的工作就应该拿着同样的钱。因此，关键不在于是否实行同工同酬，而在于如何实施，例如：1、何为同工？何为同酬（是否包括奖金、福利、津贴等）？2、如果没冇同工同酬，员工如何主张权利？理论上-•般认为，福利

5、并不受同工同酬的限制。理论上，至少劳务派遗员工可以以该法条为依据，要求与其它员工同等工资标准，并要求补发少发的工资。但仲裁委与法院对于同工同酬如何认定，仍然是难题。实务中，这一条对不少国企影响不小。很多国企或国企背景的公司存在编制内外员工的明显不公平待遇，倒是私企此类现彖较少。这种不公平现彖是应该得到纠正的。三、劳务派遣适用岗位的限制。修正案规定：“劳动合同用工是我国的企业基木用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个刀的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位

6、捉供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产为习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。“用工单位应当严格控制劳务派遣川工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”由此可见，劳务派遣的适用范围会受到如卜-两方而的限制：1、岗位的限制。临时性、辅助性、替代性这三性有了较叨确的规定。2、人数限制。这一点也相当严格，只要劳务派遣川工的比例受到限制，事实上就人人压缩了劳务派遣的适用范用。目前,江苏等地酝酿在地方法规屮限制劳务派遣的用工比例为不超过30%o我个人倾向认为，国务院出

7、台的比例也不会高于这个标准。如果超出上述标准使用劳务派遣，将会导致如卜-法律后果：1、超出范围使用劳务派遣的，可被责令改疋。逾期不改疋的，可处以罚款（按被违法使用劳务派遣用工人数，每人五千元以上一万元以下）。这类处罚既可对劳务派遣单位实丿施，也町以对用工单位实施。逾期不改正，还可调销劳务派逍许可，这是针对劳务派遗单位的。2、如果超出这些范I韦I适用，则原来建立且履行的劳务派遣关系是否还有效？与此相关联的问题是：劳动者可能会主张与用工单位建立事实劳动关系，进而主张未签订劳动合同的双倍工资，要求签订无固定期限劳动合同？这一点修正案耒明确。我倾向于认为

8、Z前的劳务派遣述是有效的，不能主张双倍工资。但被责令改正Z后，必然会涉及劳务派遣的变更问题。届时应采取协商变更，或按客观時况发生重大变化