关于劳务派遣中的法律问题

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1、关于劳务派遣中的法律问题我国2008年1月1日实施的《劳动合同法》对劳务派遣作了专章规定，这是我国第一次从法律层面对劳务派遣作了规定。但这些规定还不够完善，有些规定也不够妥当。下而我们根据劳动合同法对于劳务派遣的规定结合我们的办案实践，对我们在处理劳务派逍中碰到的若干问题做一些探讨。一、被派遣劳动者退冋机制与劳动关系的终止与解除劳务派遣作为一种特殊用工方式，相对于标准劳动关系来说，具有灵活性，是一种灵活的用工方式，对于扩大就业具有重要意义。对于用工单位而言由于劳务派遣用工具有灵活性，能解决临时性的用工需耍，很受用

2、工单位的欢迎。但我国劳动合同法对于劳务派遣的规定实际是要扼杀这种劳动用工方式：1.被派遣劳动者的退冋机制用工单位看重劳务派遣这种用工方式在于他的灵活性，而我国劳动合同法的规定实际上时取消了这种灵活性。用工单位在什么情况下能将被派遣劳动者退回劳务派遣单位呢？我国劳动合同法第65条规定：被派遣劳动者有木法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派逍单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。根据该条的规定，用工单位只有下列情况下才能将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：a

3、）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件；b）被派遣劳动者严重违反用人单位的规章制度；c）被派逍劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；d）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的；e）被派遣劳动者以欺诈胁迫的手段或乘人之危，违背对方真实意思情况下订立或变更劳动合同的；f）被派逍劳动者被依法追究刑事责任的；g）被派遣劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；h）被派遣劳动者不能胜

4、任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。从该条的规定來看，用工单位耍退回一个派遣劳动者比解雇一个劳动者还耍严格，在标准劳动关系下，用人单位尚可以以客观情况发生重大变化，在变更劳动合同不能协商一致的情况下单方解除劳动合同，而用工单位在此种情况下却也不可退回。我们认为这种规定是极不妥当的，而且该条的规定存在与劳动合同法规定的其他条款相矛盾之处。劳动合同法第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。在临时性、替代性的工作岗位上，如何让用工单位等待漫长的医疗期，在医疗期满Z后，如何另行

5、安排工作。如果被派遣劳动者不能胜任工作，还要经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作才能退回，那么劳务派遣对用工单位的意义又何在？我们认为用工单位只要有合理理由就有权随时退回被派遣劳动者，或者耍求劳务派逍单位更换被派逍劳动者，这样才能体现劳务派逍的灵活性，体现劳务派遣的市场价值。在劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣合同屮能否约定退回的条件？劳动合同法并没冇规定，我们认为应当允许，劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣合同是一个普通的民事合同，双方的约定只要不违背法律的强制性规定即可。对于被派逍劳动者，劳务派逍单位有无权利主

6、动召回呢？我国劳动合同法并没有规定，我们认为应当有限制的赋予劳务派遣单位这个权利，当劳务派遣单位认为更合适的被派遣劳动者适合于用工单位，在征得用工单位同意的情况下应有权召冋，或者在用工单位提出召冋的要求时，劳务派遣单位可将被派遣劳动者召回。当然在用工单位退回被派遣劳动者或者劳务派遣单位主动召回劳动者时不得对被派遣劳动者进行就业歧视，当被派遣劳动者证明劳务派遣单位或用工单位对其有就业上的歧视吋，法律应予以严惩。1.被派遣劳动者劳动关系的解除与终止劳动合同法的问题在于将退回与解除混为一谈，该法第65条规定被派遣劳动者

7、在被用工单位退回的情况下，劳务派逍单位可以解除劳动合同，这显然是有问题的。被派遣劳动者的退回和劳动关系的解除与终止完全是两个不同的概念，在被派遣劳动者退回的情况下，劳动关系并不意味着解除或终止。在劳务派遣的关系中，被派遣劳动者被退回是止常的，退回Z后劳务派遣单位应当不断的为被派遣劳动者安排工作岗位，这才符合劳务派遣的本义。劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或终止劳动合同，必须符合劳动合同法的法定条件，而用工单位的退冋则不然，用工单位的退冋机制正是劳务派遣用工灵活性的体现。在实践中有些劳务派遣单位将用工单位的退回约定为

8、解除或终止劳动合同的条件，这是劳务派遣单位逃避用人单位责任的体现，司法机构应否认这种约定的有效性。二、被派遣劳动者工资的支付1•被派遣劳动者的工资曲谁來支付被派遣劳动者的工资由谁來支付？我国劳动合同法语焉不详。该法第58条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的同定期限劳动合同，按刀支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的