《专利法》第26条第3款的理解及适用定稿

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1、《专利法》第26条第3款的理解及适用主要由于以下三方面的原因促使笔者思考《专利法》第26条第3款的理解及适用。第一，由于在复审委几乎没有以说明书公开不充分为依据宣告专利无效的案例，此很可能会导致一些未经实际深入研究的申请人合法霸占某一技术领域之后，其自身不再进一步研究该技术领域，进而开发出具有实用价值的技术，而是等待他人研究开发岀相关达到应用水平的技术后，向作为专利权人的他们交专利费；而他人也由于该技术领域已被专利权人合法霸占，因而失去了进一步研究的积极性；以致没有人对该技术领域投入人力物力进行深入研究，很可

2、能会导致该技术领域胎死腹中。第二，由于专利复审委的该倾向性做法几乎废弃了《专利法》第26条第3款，使得相关人员不清楚说明书充分公开性要求的标准，因而对于一些技术成果需要专利保护和商业秘密保护相结合时，要么专利公开过度，要么专利公开不充分,实际出于自身利益考虑，往往几乎都会导致公开不充分，导致专利技术缺少甚至失去实用性，进而动摇专利制度的根基。第三，由于对“所属技术领域的技术人员”这一专利制度中的核心概念在具体实务中如何应用缺少相应的研究，导致为防止主观任意性而设置的乍斤属技术领域的技术人员"的概念工具反而成了

3、主观任意性的“帮手”。以下是笔者为了避免上述三方面问题的一些思考，望有引玉之用。敬请批评指正！一、对《专利法》第26条第3款的理解分歧及存在的问题自2009年10月1日起施行的《中华人民共和国专利法》第26条第3款《以下简称《专利法》26条3款》规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚'完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点”。之前生效的《专利法》有同样的规定,正在修订中的《专利法》草案没有涉及该条款规定的内容，在学术讨论中也似

4、乎没有人提出要对该条作出修订。同时，2010年2月1日起施行的《中华人民共和国专利法实施细则》第六十五条将《专利法》26条3款作为请求宣告专利权无效的法定理由之一。显然如何准确理解及运用《专利法》26条3款，不论对专利代理人、专利授权中的专利审查员'专利无效中的复审员都是有一定的难度的，因此必然会出现不论是在撰写文件、审查授权'还是无效宣告程序中一定数量的失误。也就是说在已经获得授权的发明或者实用新型专利中必然会有一部分专利不符合《专利法》26条3款的规定，由此在被宣告无效的专利中，必然应该有一部分是以不符合

5、《专利法》26条3款为理由的。但众所周知，在被宣告无效的案例中，几乎没有单独以《专利法》26条3款为依据的。换个说法，几乎没有单独以《专利法》26条3款作为理由申请无效成功的案例。而且，对于同一个专利，专利代理人或者专利律师认为明显不符合《专利法》26条3款规定的，专利复审员们几乎完全一致的认为符合。（一）认识出现重大分歧的案例对专利号为ZL201510149827.3x名称为“射频氧疗仪”的发明专利，笔者认为不符合《专利法》26条3款的规定。而笔者与一个曾是资深审查员、复审员的朋友讨论该专利，他却认为该专利

6、完全符合该款规定。笔者的同事和他熟悉的复审员讨论时，复审员们几乎是意见完全一致，认为符合《专利法》26条3款。在苹果电脑贸易（上海）有限公司对专利号为200410053749.9名称为“一种聊天机器人系统”的发明专利提起的无效申请案中，专利复审委员会认为该案符合《专利法》26条3款的规定，一审判决支持复审委的该认定及理由，二审北京高院不支持复审委的关于《专利法》26条3款的部分认定和理由，但分歧不仅在对具体个案的分歧，对如何理解和适用《专利法》26条3款也出现了分歧。该案已被最高人民法院提审。K对专利号为ZL

7、201510149827.3^名称为“射频氧疗仪”的发明专利（以下简称射频氧疗仪专利）是否符合《专利法》26条3款的认识分歧"I射频氧疗仪专利的发明目的、技术方案及说明书的公开情况根据射频氧疗仪专利说明书，该发明的目的是提供一种结构简单,能够用于修复皮肤屏障、敏感性肌肤治疗'快速补充水分和营养'杀菌、消炎的射频氧疗仪（参见射频氧疗仪专利说明书第【006】段）。也就是说本发明解决的技术问题是如何用射频氧疗仪来“修复皮肤屏障、敏感性肌肤治疗'快速补充水分和营养'杀菌'消炎”。而解决该技术问题的技术手段是“：一种射

8、频氧疗仪，包括：压力气泵及制氧机或臭氧发生器、主控器'射频发生器'导液瓶'三通管、橡胶管'电磁线圈、绝缘电极头、出液口，其特征在于：压力气泵及制氧机或臭氧发生器通过橡胶管经三通管与导液瓶相连，导液瓶下端通过橡胶管经三通管与电磁线连通，绝缘电极头及出液口位于电磁线圈下端,主控器连接射频发生器，射频发生器连接电磁线圈；主控器产生控制信号，经射频发生器整理、放大产生射频信号，经电磁线圈处产生涡流电场，经绝