推动市场进步还是退行政府定价制度

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1、推动市场进步还是退行政府定价制度——专家学者谈国有投资工程“以审计结果为工程结算依据”     究竟应该怎样看待“以审计结果为工程结算依据”的观点？这一制度的实施对建筑企业的发展会带来什么样的影响？对建筑行业法制化、市场化的发展方向会起到什么样的作用？针对海南、宁夏、北京、上海、江西等地已经或准备出台该项制度所引发的问题，记者最近对一些民商法专家，建筑房地产专业律师、资深法官以及建筑行业协会和建筑、咨询企业负责人进行了采访。   地方设定该制度无上位法依据    全国律协建筑房地产专业委员会主任朱树英认为，这一规定设定的是建设工程责任审计制度，责任

2、人是建设单位以及与之签约的施工单位，其义务是在“合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据”。在我国法律体系的行政法律关系和民事法律关系相对独立的前提下，地方设定该制度并无上位法的立法依据。    　其次，以《上海市审计条例(草案)》第十二条中的“可以”和“应当”看，它们都是法律模态词，具有特定的法律意义。仅就该条文本身而论，其中的“可以”和“应当”使用有误，混淆了责任主体和民事当事人权利义务的区别，属于法律模态用词不当。    　第三，且不论该条文创设建设工程责任审计制度本身的法律模态的本末倒置，也不论创设该制度并无法律依据和合同依据，仅就目前推

3、行该制度本身的客观条件而论，实施建设工程责任审计制度不具备客观条件。    　第四，地方立法的观点不能也不应该与最高院的观点相悖。最高院司法解释([2001]民一他字第2号)认为“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”这个司法解释的观点非常明确，即：尊重当事人的意思自治，审计作为行政权力不能当然临驾于基于合同的民事权力之上。     推行该制度将动

4、摇民法基本原则    华东政法大学教授、民商法专家傅鼎生认为，从字面看，这个条款的核心是要求被审计单位在招标文件，以及施工合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。因此它只是限制被审计单位，并不限制与被审计单位签订合同的承包商一方的合同权力。这意味着该条款不会影响合同的效力(除非这是双方恶意图谋损害国家利益)。但是，这个规定的实际后果会严重动摇民法基本原则。    　首先，动摇了独立主体的独立地位。被审计单位作为独立主体应该具有包括自主定价在内的独立地位。“以审计结论为准”不但使被审计单位丧失了这种主体地位，实际上也让工程价格结算回到改革开放以前

5、的政企合一，政府和事业单位合一的体制，这是改革的倒退。当然，这么可以做到廉政、不会让纳税人的钱浪费或者乱用，但是它带来的负面后果就是背离了市场经济的基本原则，市场主体的独立性和自主性被背离了。    　其次，它动摇了合同自由的法律原则。定价自由属于合同内容自由的重要方面，且是双方的。根据相关地区的这一立法观点，被审计单位的发包方是没有定价自由的。那么承发包双方就不可能进行价格磋商，也就没有了商品交易自由的余地。造什么房屋定什么价要由合同以外的审计局定，这就是违反了合同自由的原则。    　此外，它还推翻了合同订立制度。合同的订立制度有一个要约承诺，

6、要约通常是未来的当事人发出的，以后不是未来合同当事人，而是由审计部门发出的；受要约人通常也是未来的合同当事人，以后受邀约人也不是当事人了。这就影响了最基本的民法意思自治原则和合同订立制度制度。    　傅鼎生还认为，推行该制度还可能带来其他方面的一系列问题。    　第一，这个规定会导致工程合同纠纷大量增加。因为价格由审计单位确定，建设单位没有定价权。一旦工程有签证且没有经过审计单位审计，那么实际价格与审计结果一定是不一致的，纠纷当然会不断。     　第二，“以审计结果作为竣工结算的依据”的观点没有法律依据。这个规定解决的是调整对象的问题，即：调

7、整审计单位和被审计单位在审计当中的审计关系。审计关系是一种经济监督关系，既然是一种经济监督关系，那么审计条例就不能要求被审计单位按照审计结果来遵守法律规范。以审计结果作为竣工结算的依据的表述不是监督关系，而是指令关系。这显然不符合《审计法》和《审计监督条例》的规定。     　第三，这种做法的不合理性还在于它漠视了市场行为。工程施工合同都是民事的，既然是民事主体间的合同，那么合同的价格就应由市场，而不是由审计机关来决定。市场机制是最公道的价格确定机制，而审计却不一定。为什么我们说拍卖的价格是最好的？期货的价格是最正确？因为它是经过市场检验的，是市场

8、能够接受的。而个人的或组织的行为，不能否认有的时候会犯错误。    　第四，要求将“以审计结果作为竣工结算依据”写进合同有