刑法总论之排除犯罪的事由

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1、刑法总论之排除犯罪的事由内容提要第一节　排除犯罪的事由概述第二节　正当防卫第三节　紧急避险第四节　其他排除犯罪的事由第一节　排除犯罪的事由概述排除犯罪的事由，是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。例如，正当防卫行为，客观上给不法侵害人造成了一定损害，其行为表面上符合故意杀人罪、故意伤害罪的客观要件，但实质上没有犯罪的社会危害性，实际上也不符合故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成，不仅不成立犯罪，而且是法律所鼓励的行为。从客观上看，排除

2、犯罪的事由造成了一定的损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实质上没有社会危害性。说“造成了一定的损害结果”，是就一般意义而言，而不是犯罪的危害结果，相反是刑法允许造成的结果；说“行为表面上符合某些犯罪的客观要件”，是从纯客观角度比较而言，而不是确实符合犯罪的客观要件，相反是刑法允许实施的行为。从主观上看，排除犯罪的事由，在日常生活意义上是行为人“故意”实施的，但行为人根本不具有刑法意义上的故意与过失。相反，在许多情况下是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受侵害或者威胁。所以，行为人主观上根本没有罪

3、过，不能认为正当防卫等行为具有刑法意义上的故意与过失。对于排除犯罪的事由，可以从理论上进行不同的分类，如以刑法有无明文规定为标准，分为法定的排除犯罪的事由与非法定(超法规)的排除犯罪的事由。刑法明文规定了正当防卫与紧急避险两种排除犯罪的事由，但从刑法的相关规定来看，事实上还存在其他排除犯罪的事由，如法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突，等等。研究排除犯罪的事由的具体种类，不仅要说明这些行为本身在具备一定条件下不成立犯罪，还要特别注意研究排除犯罪的事由与犯罪行为的区别。第二节　正当防卫一、正当防卫

4、的概念根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫的客观特征是：在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。正当防卫的主观特征是：在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益。刑法规定了两种正当防卫：一是第20条第1

5、款规定的一般正当防卫，存在防卫过当问题；二是第20条第3款规定的特殊正当防卫。二、正当防卫的条件这里所说的正当防卫，是指一般正当防卫。正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。(一)存在现实的不法侵害：起因条件第一，不法性：包括犯罪行为与其他一般违法行为；不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果（不能实施正当防卫的情形：假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪；单位犯罪本身。对轻微不法侵害和处于被保护、被监护地位的人的一般不法侵害，不宜实行正当防卫）；对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，应当

6、允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。第二，侵害性：只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。例如，聋哑人甲在狩猎时，误将前方的人当作野兽正在瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了A的生命。对乙的行为应评价为正当防卫。再如，对假想防卫也可以进行正当防卫。不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务的，也可以进行正当防卫。例如，对进入自己的住宅、要求

7、其和退出而拒不退出的人，使用强力将其推出门外，导致其受轻伤的行为，成立正当防卫。对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫？（防卫挑拨，对方正当防卫；轻微过失，无过错，以为对方轻微反击但实施重大侵害的）对物防卫的认定：饲主唆使的（正当防卫）；饲主没有唆使的（按照客观的违法性论，认定正当防卫）；野生动物的侵害（紧急避险）。第三，现实性。假想防卫，应当认定为过失犯罪或者意外事件。（二）不法侵害必须正在进行（紧迫性）：时机条件第一，开始时间：综合说（着手说与直接面临说相结合）。第二，结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法

8、侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。1）财产性违法犯罪的特例：在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。换言之，被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续