第一节法律渊源概述

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1、第一节法律渊源概述一、法律渊源的含义法律渊源基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法律渊源亦可简称法源。对于法律渊源，通常的认识有：(1)历史渊源：即引起特定法律制度、法律原则、法律规范产生的历史事件和行为。(2)本质渊源：即法律现象产生、存在、发展的根本原因。(3)思想理论渊源：即对一国法律制度、法律规范起指导作用的理论原则和思想体系。(4)效力渊源：即法律规范的效力根源、强制性效力的来源或根据。(5)文件渊源：即法律出自于何种法律文件。(6)形式渊源：即被承认具有

2、法的效力和法律强制力或法律的权威性的法的形式。现代国家法的渊源主要包括：(1)立法；(2)国家机关的决策、决定或阐释；(3)司法机关的判例和法律解释；(4)国家和有关社会组织的政策；(5)习惯。(6)道德规范、正义观念、宗教规则；(7)理论学说特别是法律学说；(8)乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则；(9)外国法；(10)国际法。二、法律渊源和法律推理(略)三、正式法律渊源和非正式法律渊源正式法律渊源和非正式法律渊源，在通常情形下可以大略分别为：前者主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根

3、据的法的渊源。后者主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则，如正义和公平之类的观念，道德规范和宗教规范，习惯，乡规民约和社团规章，权威性法学著作，还有外国法等。当然，法的渊源是动态的、发展的，一国正式法的渊源和非正式法的渊源究竟各自包括哪些要素，主要由该国的国情决定。简称为“正式渊源”和“非正式渊源”。第二节正式法律渊源一、正式法律渊源所遵循的一般原则1、法制统一性原则。2、“特别法优先于一般法”原则。二、我国正式法律渊源的类别当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、规章、民族自治法

4、规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约和国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。此外，在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有约束力，不是法的正式渊源之一。1.宪法。宪法是具有最高法律效力的法律渊源。根本大法，规定国家制度和社会制度的基本原则和重大问题，是一切立法的依据。1.法律这里所说的法律是指狭义上的、作为一种法的渊源的法律。《立法法》第七条第一款规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。第二款规定，全国

5、人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。第三款规定：全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。这里应区分基本法律、其他基本法律和基本法律以外的法律或非基本法律的概念。(1)基本法律，是指由全国人民代表大会制定和修改的，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，包括关于刑事、民事、国家机构的法律。如《中华人民共和国刑法》、

6、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国行政诉讼法》。“其他基本法律”主要是指由全国人民代表大会制定和修改的内容直接涉及全国公民的切身利益并要求他们普遍和直接遵守的法律。如《中华人民共和国兵役法》、《中华人民共和国教育法》等。(2)基本法律以外的法律，又称非基本法律，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律。如《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国证券法》等。