专题：法律渊源与引证

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1、专题：法律渊源与引证一、概念（一）司法过程找法——→适用法——→结论1、制定法宪法或制定法——→释法——→演绎推理——→结论2、普通法先例——→类比推理/归纳推理——→结论3、习俗、法学家的论述、法律原则新问题（二）找法1、法律渊源（sourcesoflaw）（1）可作为法官判决依据的法律的表现形式，或从何种规范中可以获得法律依据，制定法or判例or习惯法……——→formsoflaw/sourcesofauthority法律的层次或效力层次（2）在何处或通过何种媒介或文献找到法律法律检索《美国

2、法典》、判例汇编、《联邦规章法典》……2、判决依据（authority）（1）文献意义上——→具体适用的判决依据在哪里可以找到A．原始判决依据（primaryauthority）直接出自具有立法权的政府机构的判决依据，如制定法、先例、行政机构的规章、裁决等。a）强制性判决依据（imperative/mandatory/controllingauthority）或拘束性判决依据（bindingauthority）对争议案件具有管辖权的机构发布。b）说服性判决依据（persuasiveauthori

3、ty）对争议案件不具有管辖权的机构发布。如A州最高院的判决对于B州法院的案件。B．二级判决依据（secondaryauthority）私人、非政府机构创作的或政府机构非以行使立法权的方式制定的判决依据，如法律重述、法律评论、法律专著、百科全书、字典等。其本身不是法律渊源，不具有法律效力但具有说服力。（2）解决争议的直接依据如某一制定法的某一条款，或法律评论中的某篇文章的某个观点等。二、法律引证（citation）援引一个司法先例或法律依据，借以支持或削弱某一观点。美国：《统一引证体系》（AUni

4、formSystemofCitation），俗称蓝皮书（theBluebook），由哈佛法律评论协会出版。英国：《牛津法律依据标准引证》（TheOxfordStandardCitationofLegal7Authorities），牛津大学编定。三、美国的法律渊源（一）法律渊源的位阶/层次（hierarchiesofsourcesoflaw）上位法优于下位法，后法优于前法，特别法优于一般法。（二）美国宪法（theConstitutionoftheUnitedStates）最高位阶的法律渊源，包括1

5、787年的宪法文本和其后的多个修正案。宪法划分了联邦与州的权限，规定州与州之间的关系，设立三权分立的联邦政府框架及各自的组织方式、程序和权限，并规定了对于个人权利的基本保障。唯一有权解释宪法的是联邦最高法院并且它还可以评估联邦或州法律的合宪性。联邦最高法院作出的解释成文宪法的司法判例也构成宪法依据的一部分。Constitution——→宪法典；ConstitutionLaw——→成文宪法和联邦最高法院对宪法的解释。（三）制定法（statute）指由国会或州立法机关通过立法程序制定（enact）的

6、法，也称为“立法”（legislation）或“制定法”（enactedlaw）。legislation更多是一个属概念，即制定法的总称。enactedlaw既可以是属概念，也可以为种概念，即某一部制定法。Statute也既可以是属概念（也作statutorylaw），还可以为种概念。作为种概念，既指某一部制定法，还可指由若干enactedlaw构成的有关某一主体的法律，如statuteoflimitations,statuteoffrauds。BlackLawDictionary:Statut

7、e.Alawpassedbyalegislativebody;specif.,legislationenactedbyanylawmakingbody,includinglegislatures,administrativeboards,andmunicipalcourts.•Thetermactisinterchangeableasasynonym.Legislation.1.Theprocessofmakingorenactingapositivelawinwrittenform,accor

8、dingtosometypeofformalprocedure,byabranchofgovernmentconstitutedtoperformthisprocess.—Alsotermedlawmaking;statute-making.2.Thelawsoenacted.3.Thewholebodyofenactedlaws.Enactedlaw.Lawthathasitssourceinlegislation;WRITTENLAW.制定法的位阶高于判例法，其中宪法高于所有法律，包括条约。