付立忠：基于《刑法修正案(九)》罪名问题的多维反思

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1、基于《刑法修正案（九）》罪名问题的多维反思付立忠*在《刑法修正案（九）》今年11n1LI生效实施前，两高再次联合通过司法解释规范有关罪名确定与适用问题，与罪名相关的议题再次引人注目。新中国1979年第一部刑法共197个条文涉及上百个罪名，1997年全面系统修改后的刑法452条共冇罪名410多个，加上后来一个单行刑法和九个刑法修止案，冃前罪名共计468个。罪名问题表而上是个形式问题,但实质上其璽要性却堪比内容重要。在某种意义上看，罪名问题是涉及刑法基木原理、立法基木观念、司法基木模式的关键要素，积极探讨罪名相关要素之间的微妙但却至关重要的关系，或许对未來刑法系统

2、修改考量、刑法典分则体系构建思路具有一定的启发作用。本文试图以这次司法解释波及的罪名问题分析为切入点，从司法、立法、理论三个维度就罪名相关问题展开研讨。一、《刑法修正案（九）》涉及的罪名问题罪名问题不像一•般事物称谓问题那样相对简单，其复杂性和难度好像类似于冰冻湖而上裂纹构成的冰块图案的个数分辨问题，标准不同结论也就会有所不同。罪名问题本质上涉及罪刑条款与菲数内在的相应关系问题，主要是其中罪的个数及独立或单个Z罪的名称问题,特别是前者，但不限于前者还包括后者，这应当是个原则性问题。《刑法修正案（九）》通过后牛效前，两高关于执行《小华人民共和国刑法》确定罪名的补

3、充规定（六）（征求意见稿）再次波及上述问题，也可以说无法回避。征求意见稿中共涉及30个条款罪名确定问题,其中有三个条款罪名存在两种不同的意见，即要么确定为一罪耍么确定为二罪的不同看法,占10%比例，表面问题说明两高Z间或内部Z间存在相左或矛盾观点，深层问题表明罪刑条款与罪名分定的确存在一定分歧。暂且不论罪名确定或解释的主体是谁，都得面临如下两个罪名关键性问题：①*付立忠，中国人民公安大学副教授，硕士研究生导师。1、罪名确分问题——直接影响刑事责任的轻重罪名确分就是判定罪刑条款屮存在犯罪的个数是一个还是数个，这直接影响行为人刑事责任的程度。从征求意见稿看，主要涉

4、及两个罪刑条款的罪名确分问题。第一个是《刑法修正案（九）》中的笫一百二十条Z三，这是个新的罪刑条款内容。一种意见认为是一个犯罪,具体罪名为一个，即一个选择性罪名：宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实丿施恐怖活动罪。另一意见认为是二个犯罪，即两个罪名：宣扬恐怖主义、极端主义罪和煽动实施恐怖活动罪。笔者同意后一•种意见，因为行为性质不同，行为对象或行为涉及内容不同，确定两个为妥。具体理山是：宣扬与煽动两个行为木身就是存在一定程度上的不同，即存在单向不循环与双向互动的差界，而且宣扬与煽动两者涉及的行为对彖的内容截然不同，即恐怖主义、极端主义与实施恐怖活动，前者是向人们思想

5、领域灌输反动理念——恐怖主义、极端主义，后者是指导人们付出举动、做出具体的行动——实施恐怖活动，显然两者（宣扬恐怖主义、极端主义与煽动实施恐怖活动）的行为能量特征、社会实际危害、现实危险程度存在重大差异。如果这样确定，宣扬恐怖主义、极端主义罪的罪名称谓既能与同一•条款的之五（强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪）、也能与Z六（非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪）中的相关内容呼应，而煽动实施恐怖活动罪则没冇上述呼应关系，这在一定程度上也说明上述两个罪名不宜作为一个选择罪名看待。第二个是《刑法修正案（九）》屮的第三百五十条，这是在原有罪刑条款基础上增加行为

6、方式而形成的变化条款内容。一种意见认为是一个犯罪，是一个具体罪名，即一个选择性罪名：非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪（取消走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪罪名）。另一意见认为是二个犯罪，即两个罪名：非法生产、买卖、运输制毒物品罪和走私制毒物品罪。笔者同意后一种意见，因为生产、买卖、运输三个行为之间相似度比较高，确定为选择性罪名好些，毕竟生产、买卖、运输三个行为与走私行为存在违法前提、实施地域、危害后果等关键要素不同。遗憾的是，两髙解禅最后确定的上述两种情形均为-•个罪名。另外，这方而还有值得研究的-•个罪名是两高解释最后确定的第二百八十四条Z—第四款的代

7、替考试罪（也可简称替考罪）。替考一词从词意上看应当指自己代替他人考试的行为，其中替的木意是代替、取代、替换。替考行为的重点在于替人考试或冒名考试，行为的主体为替考者，俗称为“枪手”，但不能包含指使者。因此,该罪刑条款涉及的罪名最好分为两个罪名：代替考试罪和指使替考罪，后者应当是指讣他人代替自己考试的行为，行为重点在于指使行为本身，具体就是指使他人替考，行为主体为指使者（即考试方而最终获益者）或被替考者。对于指使者的行为性质以罪名Z名义定性为代替考试罪有些令人百思不得其解。实践中，行为人既有指使他人甲某替考自己行为，乂有自己代替另外他人乙某考试的行为，述有指使他

8、人丙某代丁某替考行为，行为人有三个行为