借款合同：诺成契约还是要物契约？--以合同法第二百一十条为中心(张谷)

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1、借款合同：诺成契约还是要物契约？一一以合同法第二百一十条为中心张谷北京大学法学院副教授上传时间:2006-1-9一、问题的提出在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力（abstrakteVermoegenmacht）金额（徳GeldsummeoderGeldbetrag）o准确地说，一方往往是在用一较小的金额（即利息），换取对另一方的较大金额（即本金）的利用。因此，贷款人方面较大金额的提供（价值移转），恰恰是借款人方面有义务偿还本金（价值冋收）的前提条件;没冇本金的供给,偿还本金的义

2、务也无由发生（徳ohneAuszahlungkeineRuckzahlung）o对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所当然地予以承认。然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。在古典罗马法上，只有少数的契约类型对以通过单纯合意（徳durchbloBenKonsens）來订立，而消费借贷并不在其中。在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约。德国民法典施行以后，尽管学理上对于德国民法典第607条第1款的理解发生了分歧［1］,但审判实践中仍固守“要物契约说”。这一状况直至德国债法的现代化法（徳Ge

3、setzzurModernisieningdesSchuldrechts）在2002年1月1日施行后,方才彻底改变［2］。历史惊人地相似。最近的二十多年里，类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在《合同法》第一百九十六条和第二百一十条中。就银行的借款合同而言，究竟是诺成合同还是耍物合同，在建国后至1982年《经济合同法》之前，由于前苏俄1922年民法（第二百零八条）和1964年民法（第二百六十九条）、日本民法（第五百八十七条）、旧中国民法（第四百七十五条）、德国民法（第六百零七条）都遵循了罗马法的传统，规定消费借贷

4、为要物契约，我国学理上对此也采取要物契约说［3］。但在《经济合同法》施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定［4］,学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说［5］,有的则改采诺成契约说［6］01996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个坏节，其中贷款发放在借款合同签订之后。而且依据《贷款通则》第18条（借款人权利）和第30条（贷款发放）之规定，贷款发放系贷款人之义务，而借款人也相应有提取和使用的权利。银行实践中

5、也是将借款合同当作诺成合同来处理的。1999年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式。但是，对于自然人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题，《民法通则》第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从來都是避而不谈［7］,只是学理上一直坚持要物契约说。因此，当立法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同（主要是以金融机构为一方的借款合同）［8］时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差别，便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。无疑，这种变化依据的是主体标准

6、，而不可能是客体标准［9］,与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说;还是同为借款合同，中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”，都多多少少给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中到底还有什么其他的作用？这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件？还是另有解决之道？本文尝试以合同法第二百一十条为中心，从自然人间的借款合同入手，剖析耍物性要件的功能、弊端以

7、及解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性耍件的路径。但本文的分析结论却并不因此而局限于自然人间的借款合同。二、自然人间的借款合同：诺成性还是要物性？《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”通说认为，该条对于自然人之间的借款合同，采取的是“要物合同说”[10]。笔者对此种解释结论表示赞同，但认为从“耍物契约说”出发，该条的表述有不妥之处。笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”。(1)从法律规范的结构來看，作为法律要件(徳juritischerTatbestand)的合同[11]从來都是和法律

8、效果(徳Rechtsfolge)相联系的。自法律逻辑以言，合同要么产生法律效果，要么不产生法律效果。产生法律效果时，说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了；未产生法律效果时，则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺。法律行为虽以意思表示为要素，但