契约自由的限度--以契约属性为视角的非全面检视

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1、分类号:DF0单位代码:10183研究生学号:2015222112密级:公开吉林大学硕士学位论文（学术学位）契约自由的限度——以契约属性为视角的非全面检视Thelimitoffreedomofcontract——Non-comprehensiveviewfromtheperspectiveofcontractualattributes作者姓名：张伟强专业：法学理论研究方向：法理学指导教师：侯学宾副教授培养单位：法学院二○一八年三月—————————————————————契约自由的限度——以契约属性为视角的非全面检视——————————————

2、———————Thelimitoffreedomofcontract——Non-comprehensiveviewfromtheperspectiveofcontractualattributes作者姓名：张伟强专业名称：法学理论指导教师：侯学宾学位类别：法学硕士答辩日期：2018年5月27日摘要摘要契约自由的限度——以契约属性为视角的非全面检视契约自由是契约法的核心理念，许多合同法学者都将其作为具备某种一贯性和超越性的理念，为契约法注入一以贯之的精神气质。然而，无论在以工厂劳动为核心的资本主义放任时期还是以金融为核心的虚拟经济时期，契约自由都

3、很难说具备“不证自明”的自然法意蕴，而是常常伴随着激烈的争议。契约自由理论常常具有封闭性、保守性和僵化性的理论特质。进入二十世纪后，面对契约自由在金融、劳工、食品安全、反垄断等一系列领域受限的现实，契约法学者常常采用一种掩耳盗铃的策略：将那些受限的领域排除出契约法的管辖范围，从而继续维持契约自由一贯性的形象。这无助于问题的解决。应当对契约自由的限度和边界问题进行考察，但这种考察常常局限于某一部门法和某一具体法律制度中。如果不能对契约自由的限度做一种一般性的法哲学审视，就无法形成一个一般性的尺度。我们既无法对契约自由在众多领域受限做出应有的理论说

4、明，也无法防止契约自由理念“外溢”到那些本应受限的领域。对契约自由限度的思考，就是“澄清前提、划定界限”，本质上是从事一种“哲学上的批判”的工作，这要求深入到契约实践的脉络和逻辑中揭示其契约自由理论上的缝隙，从而破除抽象观念和抽象力量的独断统治。通过对契约作历史和常识上的考察，可以提炼出契约的四个基本属性——人为性、事实与价值的一体性、功利性和联结性，这构成了契约概念区别于其他概念的基本特质，也为观察契约实践的深层次矛盾提供了一种视角，应当看到，正是一系列矛盾的展开推动契约制度的演化，作为制度类型的契约自由即是这一演化的结果，也会受到这四种属性

5、及其背后深层次矛盾的限定和制约。为了避免概念混乱，应当选取作为一种制度类型的契约自由作为限度分析的对象。其包含四种要素：充分授权、条件程序、自由即正义和非模式化分配，正是在这个意义上，可以揭示为什么古代不具备今天意义上的契约自由。通过对作为一种制度类型的契约自由的考察，可以揭示其背后蕴含的对市场价值的偏爱，以及对公平观念在一定程度上的漠视。在此基础上，契约的四个属性提供了认识契约自由限度的四种视角，进而得出四种限度：人道主义限度、范式限度、基于市场的限度、时空限度。这四种限度中，基于人道主义的限度确保了契约实践不侵犯人的主体地位，方法论或范式限

6、度揭示了契约自由在方法论上的个体主义倾向，对其揭示有利于防止契约自由的外溢效应。基于市场的限度可以对反垄断、食品药品市场监管等领域对契约自1摘要由的限制进行说明，时空限度揭示了契约的短期化特征，对契约自由在劳工领域内的受限提供了一个理论上的说明。这四种限制原则相互交织，为我们认识契约自由的局限性提供了一个粗略的框架。关键词：契约、契约自由、限度2AbstractAbstractThelimitoffreedomofcontract——Non-comprehensiveviewfromtheperspectiveofcontractualattr

7、ibutesFreedomofcontractisthecoreideaofthecontractlaw.Manycontractlawscholarsregarditasaconceptwithcertainconsistencyandtranscendence,andinjectsomeconsistentethosintothecontractlaw.However,whetherintheperiodofcapitalistlaissez-fairewherethefactory'slaboristhecoreorinthevirtua

8、leconomywherefinanceisthecore,itisdifficulttosaythatthefreedomofcontracthas