用尽当地救济原则在区域贸易协定中的适用

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1、用尽当地救济原则在区域贸易协定中的适用殷敏'【内容摘要】随着全球区域贸易协定的蓬勃发展，各区域贸易协定成员之间的争端也愈来愈多。“用尽当地救济原则”作为国际法上属地管辖权的体现曾一度成为一项习惯国际法规则，但在目前区域合作的新背景下，该原则应被赋予新的时代意义。中国在海外投资中已不再单纯地吸引海外投资，更多面临的是中国资木“走出去”的问题。基于这一新的现实问题，“用尽当地救济原则”在区域贸易协定的争端解决中应被赋予新的内容，中国应考虑在国家主权、区域贸易合作、多边贸易合作、既往国际习惯法多方规则的博弈中取得平衡，并在国际经济法律秩序的新发展屮取得规则制定的话语权。【

2、关键词】用尽当地救济原则区域贸易协定海外直接投资在国际投资方兴未艾之时，用尽当地救济原则2曾作为国家规制投资者3直接投资的手段，在国家实践中得以广泛运用。420世纪中叶，多数国家对于用尽当地救济原则的适用表明，用尽当地救济已得到了多数国家的认可，成为一项国际习惯法规则。当时，用尽当地救济作为国际经济秩序原则的一部分，被厂泛纳入到诸如《联合国跨国公司行动守则（草案）》、《建立国际经济新秩序宣言》、《关于自然资源之永久主权宣言》、《建立国际经济新秩序行动纲领》等国际条约、国家协定Z中；用尽当地救济原则的适用还尤其常见于以拉美国家为代表的发展中国家实践之屮，主要以“卡尔沃

3、条款”的形式出现。5此外，不少学者在其著作屮,1殷敏，女（1979.4〜）,上海对外经贸大学法学院副教授，国际法博士后。电子邮箱：ym90@sina.com基金项H：木文系2014年国家社科基金青年项目《美式与欧式跨区域贸易协定比较研究与中国对策研究》的阶段性成果，项目编号为：14CFX080。2就共概念表述，也有学者将其表述为“用尽国内救济”原则。3本文所提到的“投资者”概念，如无特别注明，均指外国投资者，定义为来东道国进行投资的外国国籍的自然人或法人。°事童上，用'尽当地救济原则的概念远不仅局限于国际投资法层面，在人权、外交豁免、民商事纠纷等方面均冇着广泛的运用

4、，主要体现为国家对于自身司法主权的维护和国家主权的主张。5卡尔沃条款是卡尔沃主义（CalvoDocuine）主要在拉美国家的国家实践屮运用的具体表现，眾早见诸于19世纪阿根廷外交家卡洛斯•卡尔沃（CarlosCalvo）的著作。对于卡尔沃主义和用尽当地救济原则适用两者之间的关系，在国内学界曾存在较多争议。有学者指出，卡尔沃主义只不过是国际法上用尽当地救济原则的具体适川而已（参考姚梅镇主编，《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第350页）；也有学者提出，用尽当地救济原则是根拯卡尔沃理论发展而成的（参考刘海山主编，《国际法》，法律出版社1992版，第175页

5、；转引口王迁弭《卡尔沃主义论》，载于《西北大学学报（哲学社会科学版）》1998年第1期）。但目前对于两者间的关系在学界已基本盖棺定论，认为用尽当地救济和卡尔沃主义应当作出明确区分，两者应有不同界定，而本文亦采此观点。笔者认为，对于用尽当地救济和卡尔沃主义而言，首先，如本文上文所述，用尽当地救济原则在法律史项下渊源久远，属于外交保护行使的一项程序性条件，属于传统的国家责任项下的一部分，是国际习惯规则，而卡尔沃主义则出现于二计世纪中叶，故卡尔沃主义并不构成用尽当地救济原则产生的渊源。其次，两者概念存在不同，两者确实存在着坚持对投资争端应优先适用属地管辖权、反对外交保护权

6、的滥用的倾向，但较用尽当地救济原则而言，卡尔沃主义更为强调救济途径的唯一性，即对于投资或其他商事争端，外国人只被允许在东道国法院寻求救济。再次，卡尔沃主义是国家实践中对于川尽当地救济的变通运川，通过明确投资打救济权利的界限，将投资打权力框架化.界定在东道国法律项下.反对一切国际规则的运用•限制投资者权利•强化东道国地位和权力。就从Z前学者对于卡尔沃主义的解读來看，他们更倾向于认定卡尔沃主义适用的语境是弱国“急需“强冇力的逻辑上、道德上以及法律上的抵御工具’，来抵御他们面临的（西方人国）现实或想象中的欺凌”o一般意见指;lb卡尔沃主义的木质即是“国民待遇”。而单文华教

7、授亦在其著作《“卡尔沃主义”死了吗》中指出，卡尔沃主义的核心观点是：“卡尔沃主义”的真正精髓在于“反超国民待遇”。也冇学者捉出，用尽当地救济原则主要是解决国家侵害外国人的责任问题,B的是避免国际冲突，它是对国家责任和外交保护权的一种限制条件；卡尔沃主义是将投资争议限制在东道国范围，根木上反对投资关系上的外交十涉对于用尽当地救济也予以了认可，譬如国际法学者伊恩•布阴利（IanBrownlie）即对用尽当地救济捉出了支持观点，他在其著作屮指出，“这是一项其合理性得到了各种实际政治考虑而非国际法衍生的任何逻辑必要性证明的规则”。6就用尽当地救济原则长期以来的发展来看，