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1、完善我国案例指导制度构建之探讨 一、判例、判例法、案例、案例指导的区分与理解 判例制度最早起源于英国。英国诺曼征服后,诺曼王朝为建立中央权威,巩固统治,逐步用判例制度取代了英国原有的以习惯为主要法律渊源的制度。由此形成了独具特色,并在日后成为西方两大法系之一的普通法法系基础的判例法制度。对于何谓判例,学者们看法基本一致。所谓判例是指由法院对典型案件审理终结时所作出的可以作为典范案例的判决。[1]判例法上所谓判例,即特定法院就特定之事所下的判决有先例羁束力也。[2] 沈宗灵教授认为,就普通法法系来说,判例法一般是指高级法院的判决
2、,确切的说,是指一个判决中所含有的法律原则或规则,对其他法院(甚至对本法院)以后的审判来说,具有一种作为前例的约束力或说服力。在这里应注意,判例法并不是指对某个案件的整个判决,而是指某一判决所包含的某种法律原则或规则。普通法法系的判例法就是由法院判决所创设的法律原则或规则,对本法院或其下级法院以后审理类似案件具有拘束力,即其他法官应当遵循先例。即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据;对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与
3、过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中作出不同的判决为止。 案例与判例这两个术语虽仅一字之差，但他们的含义却不尽相同。案例是我国学术研究和法律实践通常使用的概念，一般意指经过人民法院审判作出的可以作为各级法院学习或学界进行研究样本的生效判决[3]。案例对我国法院审判仅具有示范意义和参考价值。从性质上看，案例既不是正式法律渊源，也不具有普遍的、强制的约束力。8 所谓案例指导，使指经过有关程序审核，并经过有关机构的确认的对今后的案例处理能产生一定指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处
4、理同类案件具有一定的指导作用。[4] 二、我国案例指导制度作为现有制定法的补充形式是中国法制史发展的必然趋势。 案例在我国历史上曾经长期作为法律的重要渊源。从我国古代法制史的发展来看，立足本国国情和社会发展的需要案例作为一项辅助的司法制度由来已久，案例制度即使不断变迁但完全区别于英美法系的判例法制度，我国法制史上的案例始终作为成文法适用的辅助手段，用来弥补成文法的缺陷和不足。8 我国逐步建立的案例指导制度是完全不同于英美法系中的判例法制度的，但是案例指导如果作为一项制度确立的话会使得原来只具有指导性的案例本身的性质发生根本性的
5、变化，案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义,并因此而获得了一定的拘束力。[5]建立案例指导制度旨在于通过被规范化的案例来提示法官在当前适用法律不够清晰时,可以接受案例的“指导”参考案例中的规则、原则乃至具体法律的引用,以对当前正在审理的案件做出更为恰当的法律适用。因而其作用在于正确解释和适用法律。它在本质上仍是一种法律适用和法律解释活动。所谓案例指导制度，一个新的地位可能就是：最高人民法院凭借其确立并公开发布的典型案例对司法审判进行监督和指导的司法方法性的管理制度。案例指导制度的建立，等于在某个案件的司法审判之前，除了抽象芜
6、杂的法律法规和立法解释、司法解释之外，有了生动形象地参照标准。[6]因此,我们实行的案例指导制度,是以制定法为主,案例指导为辅,在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下,借鉴判例法的一些具体做法。它是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。[7] 三、我国司法体制的现状及缺陷 当代中国，法的渊源是以宪法为核心的各种制定法，它是由享有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性法律文件，它包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等，与判例法相比较为统一、规范、明确、稳定。但是制定法无法避免
7、的缺陷也客观存在，并且影响到了司法实践，这种缺陷具体表现在： (一)、制定法的条文过于简洁、抽象。简约的法律无法展开说理，在针对具体问题的法律上存在模糊的界限，模棱两可。制定法的抽象性、模糊性使得法律条文过于原则化，可能造成法官自由裁量权的误用甚至是滥用，导致的“同案不同判”的现象使法院的公信力和判决的公正性得到质疑。 (二)、制定法滞后且不易修改。“社会需求和社会意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们不能非常接近地达到他们之间的结合处，但永远存在的趋向是要把缺口重新打开，因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的”[8]。
8、社会关系是纷繁复杂的，再成熟完备的制定法也无法概括社会的各个方面。立法者基于自身和社会等各种因素无法全面认识现有条件下各种错综复杂的情形，更不能对未来一段时间可能出现的新情况作出准确和完整的预测，这导致法律制度还存在一些方面的立法空白
