融资性回购条款法律风险分析

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1、融资性回购条款法律风险分析回购并非我国固有的法律概念，但是在商事活动中，特别是金融活动过程中，基于防范交易风险、获得更高交易利润或者构建不同交易结构的目的，实物或权利的出售人或者买受人经常会约定回购或者要求对方回购的相关条款，即出售人在一定条件下买回自己出售的实物或权利，这即所谓的回购条款。作为不同应用场景下的回购条款，因其性质不同，应用过程需要注意的也就不同。一、回购条款的应用（一）股权回购目前在股权投资等领域，投资人由于被投资企业的未来成长存在诸多不确定性，会要求被投资企业或者其大股东或实际控制人等在被投资企业达不到双方约定的条件下，回购期投

2、资的股权。（二）不动产回购一种情况是房屋贷款担保交易模式，即银行向购房人提供贷款后，要求开发商在房屋抵押贷款手续办理完毕前或之后一段时间内，承担阶段性担保责任；而开发商则会与购房人约定，如果开发商承担了担保责任，其就有权回购其出售的房屋。另一种即投资性房地产回购，是指房价预期收益看好的7/7情况下，开发商承诺在购房者可在一定期限届满或相关条件成就后要求开发商（一般为溢价）回购房屋。（三）融资租赁回购是指在融资租赁业务中，出租人与租赁设备的制造商、销售商约定，当承租人出现逾期支付租金等违约情形发生时，制造商、销售商应在向出租人支付约定的价款，回购租

3、赁物，出租人则向其转让租赁设备所有权的交易行为。（四）资产、金融证券回购此类回购，实为间接融资；即资金提供方通过向资金需求方购买资产（包括实物资产和非标金融资产以及派生的收益权或信托受益权等）或证券而提供相应的资金并取得相应财产权利，约定期限届满后，资金需求者在想资金提供方溢价回购相应的财产权利，即归还融入的资金。上述应用场景中第（一）、（二）、（三）类中的回购条款，其设立目的更多在于保护交易中乙方当事人的财产安全和财产价值，回购不是目的，只是保障手段。此类条款具备有“后让与担保”的特质，王琦律师已在《“后让与担保”之裁判规则梳理》7/7一文中进

4、行了论述，本文不在赘述。而另一类回购条款，其出售财产的交易环节不是目的，目的是融资，需要借助回购来最终完成融资交易，本文统一称之为融资性回购。二、融资性回购条款的法律性质（一）借款属性对于资金供需双方之间行程的以特殊资产或权益为交易标的的融资性回购条款或回购协议，部分地区法院会直接认定为借款合同，如重庆高院在其（2013）渝高法民初字第00010号民事判决书中提及：从《买入返售协议》的约定内容看，……标明收益权回购款及溢价款金额与林权收益权并无直接关联；……标明新华信托公司实际获得的最终受益是收益权回购款及溢价款，而非林权收益权；第八条约定对于其

5、未付的收益权回购款及溢价款计收滞纳金，对未支付的滞纳金计收复利，明确了由新华信托公司提供资金，张修杰、张庆国按期支付固定金额的收益权回购款及溢价款，逾期支付滞纳金等合同权利义务，符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定的“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，符合借款合同的基本特征。结合新华信托公司系金融机构之事实，因此，《买入返售协议》的性质应当认定为金融借款合同。”如此类融资类回购协议标的没有实际交付或转移的，根据上述案例及根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干7/7问题的规定》第二十四条的规定，则回购条款

6、就很可能会被认为是借款合同的担保，在这种情况下如发生纠纷，那么当事人的诉讼请求必须为偿还借款，而对交易标的也就只能要求拍卖，而无法对标的物的归属提出主张。这种诉讼请求和权益实现方式有时并不能满足交易结构的需求，比如当交易标的为市值不断波动的有价证券，那么拍卖过程中难免出现低价拍出的可能，这种情况下，当事人的权益实际上是受到比较大影响的。（二）用益物权属性如果回购交易对象是特定物或特定权益以及实际交付或转移的情况下，则融资性回购条款的法律性质需要从交易目的上进行分析：（1）财产或财产权利卖出之后交由买受人占有而为使用收益。（2）如果出卖人未行使回购

7、权，依约可能承担相应的违约责任，但一般不会要求强制买回。出卖人实际承担的违约责任与回购标的的实际价值并无直接关系，而在担保关系中，债务人对于担保物实际价值低于借款的差额，仍然负清偿责任。（3）与担保性回购条款相比，由于担保物权及于担保物的代替物，也就是可以从担保物的代替物中实现债权清偿。但在卖出回购的过程中，卖出之后所有权已经转让，此时就不存在物上代位性。7/7所以此类融资性回购条款性质不同于担保，而更类似与“典权”的一种用益物权特性，但基于我国《典当管理办法》对当物的处理，特别是对于绝当物，当物估价金额在3万元以上的，应当委托拍卖行公开拍卖，拍

8、卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。而绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理