论涉外婚姻关系的法律适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》的相关规定

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1、万方数据2012年第3期(总第96期)黑龙江省政法管理干部学院学报JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreCollegeofPolitiesAndLawNo．32012(sIImN0．96)论涉外婚姻关系的法律适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》的相关规定何爱华(华东政法大学，上海200042)摘要：2010年lo月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》，于2011年4月1日起开始施行。在该法颁布实施之前，我国涉外婚姻家庭案件适用的法律主要是我国《民法通则》

2、第八章：涉外民事关系的法律适用。该法实施之后，我国涉外婚姻家庭案件将以该法为基本的依据。因此，该法的实施，对我国涉外婚姻家庭案件的处理具有重大理论和实践意义。关键词：涉外民事关系法律适用法；民法通则；涉外婚姻中图分类号：DF91l文献标志码：A文章编号：1008—7966(2012)03-0139—04一般认为，在婚姻家庭关系中，只要具有涉外因素即婚姻家庭关系的主体一方或双方是外国人或无国籍人，或者是引起婚姻家庭关系产生、变更或消灭的法律事实发生在国外的被认为是涉外婚姻家庭关系。在《中华人民共和国涉

3、外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)颁布之前，我国有关涉外婚姻关系的立法内容不够全面，仅对涉外结婚、离婚、扶养、监护做出笼统规定，显然不能满足司法实践的需要。对此已经有学者指出，就当时我国涉外民事关系法律适用的规定而言，明显存在着不系统、不全面、不具体、不明确、不科学“五不”现象。而耍解决这“五不”问题，一个最重要、最根本也是最可行的途径就是加快制定统一的《涉外民事关系法律适用法》。就涉外婚姻家庭关系的范围而言，一般认为主要包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻关系、涉外离婚的条

4、件与效力、涉外父母子女的关系及其他家庭关系。我国自改革开放以来，涉外婚姻家庭的数量一直呈逐年上升的态势。同时，涉外婚姻家庭的纠纷也不断增多，而涉外离婚及亲子关系案件是涉外婚姻家庭案件的主要类型。限于篇幅，本文涉及的涉外婚姻关系主要涉及涉外结婚与离婚。一、涉外结婚的法律适用(一)结婚实质要件的法律适用结婚的实质要件是指。根据法律的规定．结婚当事人必须要具备的条件和必须排除的条件。前者主要包括婚姻双方的意愿以及双方需要达到法定结婚年龄；后者是要根据各国的具体情况所规定的一些禁止条件，主要包括禁止一定范围

5、内的血亲结婚、禁止患有一定疾病的人结婚和禁止当事人与第三人存在合法的婚姻。由于各个国家的社芸毪济状况、人口政策及宗教信仰、道德观念、传统习惯，乃至气候、地理等自然条件的差异，从而导致结婚实质要件的法律冲突主要体现在结婚年龄和禁止一定范围内的血亲结婚两个方面。为了解决结婚实质要件的法律冲突各国主要采用两种制度：一是“单一制”，即直接规定适用婚姻缔结地法或者结婚当事人属人法；二是“混合制”，兼采用上述两种方法，邸一般适用婚姻缔结地法为主而兼采当事人屑人法，或者适用结婚当事人属人法为主而兼采婚姻缔结地法。

6、适用婚姻缔结地法就是依照婚姻缔结地法认为有效的婚姻，不论当事人双方的国籍为何，也不论当事人是否只在内国作短暂的停留，只要是在内国缔结的婚姻，均须履行内国法所要求的程序和手续。才可签发结婚许可证或予以结婚卺记；婚姻缔结地法认为无效的婚姻，则在任何国家或地区也都无效。有多种理论依据如“场所支配行为”原则、“既得权”学说支持适用这一做法。另外，由于婚姻的缔结关系到缔结地的善良风俗以及公共秩序。而且由于结婚实质要件依缔结地法简便易行，能减少婚姻登记机关和当事人的麻烦。美国和大多数拉美国家较多适用婚姻缔结地法

7、。但单纯地依缔结地法，较容易导致法律规避现象的产生，会使移住婚姻大量增加。适用当事人属人法主要是指适用当事人所属国家的法律，包括当事人住所地法和当事人本国法。但这区分两种情况，首先，如果双方当事人的属人法相同，那适用当事人的属人法就简单易行；其次，如果双方当事人的属人法不同，仍主要有两种做法：其一是适用当事人各自属人法，即结婚实质要件适用双方当事人各自住所地法或各自本国法。根据该原则，在结婚实质要件上，当事人必须符合各自收稿日期：2012—03—1I作者简介：何爱华(1976一)，男，江西鄱阳人，2

8、010级国际法学专业博士研究生，主要从事国际经济法研究。·139·万方数据属人法的规定，其婚姻才能有效缔结，否则．婚姻不能成立。该规定较为宽松，有利于当事人婚姻关系的成立，因此在众多国家例如日本、德国、奥地利、土耳其、加蓬、埃及、塞内加尔、约旦、秘鲁、泰国、波兰等国家都采用这种做法。其二是重叠适用当事人属人法。根据这一原则．男女双方结婚，其实质要件必须同时符合双方的属人法。这种规定是较为严格的，因而采纳的国家较少。单纯的依缔结地法或属人法都有不可避免的弊端。单纯采取缔