常设机构解释和研究文档汇总

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1、常设机构――税收协定解读2008年12月23日梁若莲行使居民管辖权的关键，是确定自然人或公司企业的居民身份。而对被确定为居民以外的人非居民而言，行使收入来源地管辖权的核心问题是确定跨国收入或所得的来源地。国际税收所处理的跨国所得主要有四种形态，即经营所得（也称营业利润）、投资所得、劳务所得和财产所得。下面，我们就按照这样的分类，对税收协定范本中有关各类所得的冲突协调规范一一加以介绍。首先，我们看经营所得，也就是营业利润。由于营业利润的来源渠道多种多样，产生营业利润的产业形态也数不胜数，因此，对于跨国从事营业活动而取得的利润应如何征税，就成为国际税收规则必须解决的根本性问题之一。国际

2、社会为了使所得税的征收不致于影响跨国积极投资和国际贸易，采取了兼顾收入来源国和投资国双方利益的立场，也就是跨国营业所得不由一个国家独享征税权，而是由收入来源国有限制地优先征税。这个限制条件，就是常设机构。因此，在研究对营业利润征税的冲突协调规范之前，我们必须先了解常设机构的概念。从OECD和UN税收协定范本第五条有关常设机构的定义来看，我们可把常设机构分为一般类型的常设机构、工程和劳务型常设机构以及代理型常设机构。一、一般类型的常设机构常设机构，从法律地位上来讲，属于非法人性质。只有不具备法人资格的外国企业及其分支机构才有可能被认定为常设机构。但是，对于一个国家而言，并非所有的外国

3、企业及其分支机构都是常设机构。要构成常设机构，需要符合一定的条件。OECD和UN税收协定范本第五条对常设机构的定义如下：“在本协定中，‘常设机构’一语是指企业进行全部或部分营业活动的固定营业场所”。同时，第五条还采取正列举的方式，明确“常设机构”特别包括：1、营业场所；2、分支机构；3、办事处；4、工厂；5、作业场所；6、矿场、油井或气井、采石场或者其他开采自然资源的场所。从常设机构的基本定义中，我们可以看出：首先，常设机构必须是一个营业场所；其次，常设机构具有三个特性，即固定性、持续性和经营性。（一）营业场所OECD税收协定范本注释（2005年）将“营业场所”解释为：“营业场所一

4、语包括企业用于从事营业活动的任何房屋场地、设施和设备，而不管这房屋场地、设施或设备是否完全用于这个目的。”这一规则包括以下含义：1、营业场所不要求有完整性，如一个企业只使用了一小块地，或只占用市场的一角，或长期租用海关仓库的一部分，或在其他企业内有可营业的场所，都可被认定为常设机构。2、场地、设备或设施是企业自有的还是租用的，不影响其构成营业场所，只要企业对其具有完全支配的能力。即使企业非法占有某一特定地点并在那里进行营业，也可能构成营业场所。但需要注意的是，虽然营业场所并不要求企业拥有对其正式的法律权利，但企业仅在特定的地点出现，并不意味着该地点在企业的支配之下。例如：企业的某个

5、推销员经常拜访客户，并与客户的采购主管在该主管的办公室会谈，以取得定单。在此情况下，客户的办公室不在推销员所属企业的支配之下，因此，不构成该企业的固定营业场所。3、构成营业场所的必须是适合于营业活动的任何重要的、有形的物体。轻便的、可携带的机器、设备、工具不构成营业场所。证券、银行账款本身不是营业场所，只有当它们与常设机构存在实际联系时才纳入常设机构的收入一并征税。同样，软件和专利本身也不构成营业场所，只有被常设机构使用时才被纳入征税。也就是说，判断一个有形物体是否构成营业场所，要看该有形物体是经营本身还是服务于营业活动，只有服务于营业活动的有形物体才有可能构成营业场所。这一规则也

6、同样适用于国际电子商务。例如，OECD对在另一国设立的服务器或拥有的网址，根据作为服务器的计算机是有形物体而认定其是营业场所，进而认定该服务器构成常设机构。（二）固定性一个营业场所的固定性不能被理解为永远存在，或者不能变动或移动。固定性既是地理概念，也是时间概念。具有固定性特征的营业场所首先是在空间上实际存在于某一地点，或者说必须与确定的地理位置相联系，这就是位置标准；其次，在时间上确实持续一段期限，这就是持续性标准。位置标准着眼于税收的公平原则，而持续性标准着眼于征管的可行性。首先，根据OECD税收协定范本注释，“营业场所必须是固定的，因此，通常必须和某个特定的地理位置相联系。若

7、缔约国一方企业不是在某个确定的场所进行营业活动，那么不论其在缔约国另一方经营多久，都无关紧要。但这并不意味着构成常设机构的设备必须固定于所位于的土地之上，只要该设备位于某一确定的场所即可。”这里要强调的是两点：一是固定的场所不必真的固定于某一点不动，但必须有固定的活动中心场所；二是如果场所不固定，即使营业活动持续时间够长，也不存在构成常设机构的问题，因此固定性是构成常设机构的前提。其次，对于移动性行业，应将固定性中的位置要求理解成空间上有明确边界的范围，也就是以“空间