中国资产证券化产品标准化建设的法律基础

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1、中国资产证券化产品标准化建设的法律基础原创2016-12-21李文当代金融家作者：李文环球律师事务所合伙人来源：本文刊登于《当代金融家》杂志12月刊(杂志全球发行，每月8日出刊，定价：80元/本，全年960元)，原标题为《中国资产证券化产品标准化建设的法律策略》导读与传统信用债券相比，资产支持证券可谓是各项复杂法律制度的集大成者。资产证券化产品不仅涉及证券法、公司法、破产法、物权法与合同法等国家基本法律制度，还涉及金融机构监管、金融行为监管、衍生交易监管和税收等非常复杂多变的规制性法律规则。为了促进我国资产证券化市场长足发展，应以国家立法机关统

2、一立法的形式系统全面地解决资产证券化的特殊目的载体、破产隔离方式、债权转让与担保变更登记等主要制度性问题。正文前言迄今为止，世界主要经济体均已经颁行了相对系统的证券法律制度，建立了比较完善的金融基础设施，为投资者安心从事证券交易提供了可以依赖的法律制度和外在物质保障。证券，无论股票还是债券，无论公开发行还是私募发行，市场均已习惯性地视之为标准化的金融产品。但是，资产支持证券自20世纪70年代在美国诞生以来，历经四十余年的跌宕发展，似乎从2007年美国金融危机开始才向世人展示出其真实的风险特征。也似乎正是从那个时候刻起，金融市场从业者和金融监管机

3、构才逐渐意识到资产支持证券与传统的标准化金融产品之间的巨大距离。次贷危机以来，美国联邦立法机构和金融监管机构相继颁布了一些与资产支持证券信息披露、注册发行及信用评级等相关的重要法律制度。可以预计，这些法律制度不仅会重塑美国的资产证券化市场，也必将对于未来世界范围内资产证券化产品的标准化建设起到很强的引导作用。我国资产证券化市场自2014年以来取得了令人欣喜的发展成果，资产支持证券的发行制度和信息披露制度均取得了长足的进展。中国人民银行授权中国银行间市场交易商协会相继颁布了《个人汽车贷款资产支持证券信息披露指引（试行）》、《个人住房抵押贷款资产支

4、持证券信息披露指引（试行）》、《个人消费贷款资产支持证券信息披露指引（试行）》和《不良贷款资产支持证券信息披露指引（试行）》。在中国证监会的指导下，深圳证券交易所和上海证券交易所也在持续总结经验的基础上，不断提高着资产支持证券的信息披露质量。不过，就缩小资产支持证券与传统证券的标准化程度差距而言，美国、中国及世界各国的资产证券化法律制度建设恐怕都还有很长的路要走。标准化与基本法律制度资产证券化市场的权威扈企平先生在其重要著作《资产证券化理论与实务》一书中提出了影响资产证券化市场的9项主要因素，分别是贷款生成程序(asoundloanorigin

5、ation)，法律制度(acomplementarylegalframework)，现金流分析(highintegrityofcash-flowanalysis)、清晰的会计准则(clearlydefinedaccountingrules)、审慎的信用风险评估(prudentcreditriskevaluation)、投资银行服务(fullfledgedinvestmentbankingservices)，成熟的政府债券市场(amaturegovernmentdebtmarket)、活跃的二级市场(anactivesecondarymarket

6、)和广泛的投资者(abroadinvestorbase)。中国银监会前副主席蔡鄂生先生曾撰文指出，法律、会计和税收等方面的不确定性直接抑制了资产支持证券投资人的需求。客观来看，与传统信用债券相比，资产支持证券可谓是各项复杂法律制度的集大成者。资产证券化产品不仅涉及证券法、公司法、破产法、物权法与合同法等国家基本法律制度，还涉及金融机构监管、金融行为监管、衍生交易监管和税收等非常复杂多变的规制性法律规则。如果说金融市场从业者已经习惯了监管政策及税收规则变化的频繁性与不可预计性，这些规则的变化难以对资产证券产品造成颠覆性的影响，那么，没有或缺乏破产

7、法、物权法、合同法等基础性法律制度支撑的资产证券化市场，就仿若在暗夜大海里行驶的危船。我国资产证券化产品标准化建设所面临的法律问题不仅表现在现有资产支持证券法律制度的碎片化，而且在破产风险隔离、特殊目的公司、抵押权变更登记等重要法律制度方面均缺乏对资产证券化产品的有效支撑。比如，对于债权转让导致的抵押权变更问题，目前我国法学理论届和司法界对于是否履行变更登记手续依然存有很大争议。如果要求因资产证券化交易而发生的抵押权转让办理变更登记，不但增加证券化交易的经济成本，更会极大地削弱证券化交易的效率。但是，如果假如未来出现了一个否定未办理转让变更登记

8、的抵押权效力的判决，极可能对当前资产证券化实践中普遍采取的不办理抵押变更登记手续的做法产生颠覆性的影响。因此，为了促进我国资产证券化市场长足发展，效仿