银行担保业务及法律风险防范

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1、银行担保业务及法律风险防范上海市锦天城律师事务所合伙人李宪英律师二00九年六月提纲（一）（一）银行业务中保证担保操作风险以及法律实务1、实务操作中常见的保证无效的情形2、公司提供担保应当注意的问题3、保证无效的法律后果4、人保和物保并存情形处理原则2提纲（二）（二）银行业务中不动产抵押担保操作风险以及法律实务1、不动产担保物权的善意取得2、在建工程抵押中银行的权利保障3、不动产抵押登记中银行应当注意的问题4、银行行使不动产抵押权时对租赁权的处理3提纲（三）（三）银行业务中动产抵押担保操作风险以及法律实务1、动产浮动抵押在银行业务中的应用

2、2、动产抵押登记中银行应当注意的问题3、特殊动产质押在银行业务中的应用4提纲（四）（四）银行业务中权利质押担保操作风险以及法律实务1、权利质押的权利范围、设立、善意取得2、在股权质押操作中银行应当注意的问题3、应收账款质押银行应当注意的问题5提纲（五）（五）借款人进入破产程序银行担保债权的追索1、对未到期的债务提前清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响2、对个别债权人进行清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响3、银行在追索债权时，对借款人无效行为的把握6主要法律依据《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日施行）《中华人民共和国

3、担保法》（1995年10月1日施行）《中华人民共和国企业破产法》（2007年6月1日施行）《中华人民共和国公司法》（2006年1月1日施行）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月13日施行）7实务操作中常见的保证无效的情形（一）1、欺诈保证人——债权银行欺诈保证人借款人欺诈保证人债权人和债务人串通欺诈保证人2、保证主体无效8实务操作中常见的保证无效的情形（二）※机关法人：党委、政协、立法机关、审判机关、检察机关、行政机关（国务院、部委、省政府、市政府、区县政府、乡镇政府、街道办事处、居委会、村委

4、会）※以公益为目的的事业单位法人：社会公益目的-国家机关或者用国有资产举办-从事教育、科技、文化、卫生※以公益为目的的社会团体法人：公益性-非营利性-营利性※企业法人的分支机构：分公司、分行、分店、代表处※企业法人的职能部门：企业财务部、人事部，国债服务部9实务操作中常见的保证无效的情形（三）《担保法》第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。《担保法》第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。《担保法解释》第十六条从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的

5、，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。《担保法》第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。10实务操作中常见的保证无效的情形（四）《担保法》第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：　　（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；　　（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《担保法解释》第四十条主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知

6、道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。11最高额保证《担保法》第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。《担保法解释》第二十三条最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。《担保法解释》第三十七条最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，

7、保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。12公司提供担保应当注意的问题（一）※公司章程：意思自治原则决定公司一般性担保的决策程序只能在法律框架内安排决策程序未安排决策程序情形擅自安排情形总结：先看章程担保条款，然后判断条款效力13※股东会：决定公司特殊担保事项实行回避制银行对决议的形式负有审查义务总结：银行需要改变审贷观念，提高注意义务※上市公司担保：担保金额超过公司资产总额30％需股东大会决议索要资产负债表查询上市公司信息披露资料※商业银行担保：适用《公司法》规定-保函※担保公司担保：适

8、用《公司法》规定-担保委员会-担保额度14公司提供担保应当注意的问题（二）《公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保