正文描述:《2.造船合约订立第一个阶段:谈判》由会员上传分享,免费在线阅读,更多相关内容在应用文档-天天文库。
1、2.合约订立第一个阶段:谈判合约的订立是涉及两个阶段,第一个阶段就是双方的谈判。2.1双方可以追求自己最大的利益并承担谈判失败导致的损失与花费在这个阶段,双方没有受到任何合约的约束,双方可以去追求自己最大的利益。任何一方也可以威胁对方要去中止谈判,除非对方让步。他为了自己的利益都可以随时去停止谈判,而对方是完全无可奈何。至于停止谈判的一方是为了什么原因,例如是因为市场逆转,或是觉得对方并不好打交道,或是另有更好的机会(例如是船厂收到了一个出更高船价的发盘或是船东在另一个船厂找到一个船价更低的造船舶位)等千变万化的原因,都没有关系。因为双方没有合约关系,也不存在
2、侵权的问题(如涉及疏忽),就根本没有任何民事诉讼的诉因。加上,英国法律也没有善意的说法。至于谈判不成功,双方所花费的金钱,就要去自己承担,不存在可以向对方要,即使是对方中断谈判。这也解释了为什么现在在国际上如果涉及漫长与昂贵的谈判,为了避免发生这种情况双方会先去订立一个“互锁协议”(lock-outagreement),其间大家不准去与第三者谈判,才肯去进行谈判。这一种情况在造船也会发生,就是在谈判之前双方先订立一个“过档合约”(bridgingcontract),船厂才肯去花钱与花时间谈判一份造船合约。2.2谈判失败会否可以侵权或其他衡平法的救济向对方索赔?
3、可能的例外就是谈判一方涉及了欺诈或疏忽,这就会存在了一个侵权的诉因,受害方可去向对方索赔损失,包括谈判中所花费的金钱与其他损失。但看来目前的法律地位对这一点还是不明确,这主要的原因是允许谈判的订约双方去为自己的利益行事,也不存在善意的默示要求,就免不了在谈判的时候有各种表述例如是卖花赞花香的saletalk或鼓励对方继续谈判或显示给对方谈得拢的机会极高等。如果这种表述在合约谈不拢的时候可以被说成是一种欺诈或疏忽的行为,今后谈判双方就要非常小心了。例如A在给B一个发盘的时候,甚至去向B说明是希望与他完成这个交易,但同时A与C、D也在就同一交易进行谈判。这一来,B
4、在后来谈不拢的时候可否向A提出索赔,说他的发盘与说法是欺诈或疏忽?另一个不良的结果会是如果一方向对方在谈判中曾经作出过一个欺诈或疏忽的陈述,例如是报价计算错误(并承认是自己疏忽),会否是对方在继续下去的谈判就完全可以主导,去向犯错的一方说合约不论什么原因谈不拢,我就可以以侵权告你所有的损失,所以你必须让步与我达成合约?以下去举一些有关的先例。在HolmanConstructionLtdv.DeltaTimberCoLtd(1972)NZLR1081,原告承建商为一个工程要求被告提供物料的报价,被告也就报了价。但之后发觉报价有错,就把原先的报价撤回。而当时双方还
5、没有任何合约关系,因为原先所报的价算是一个发盘(offer),还没有被原告接受(accept)。所以被告把报价撤回等于就是中断谈判。但这就为原告带来麻烦,因为原告根据原先的报价去向开发商投了标。之后原告就以侵权向被告索赔谈判以及其他损失,指称被告疏忽,但不被新西兰法院接受。但在一个英国的先例,涉及了疏忽的表述,就有了不同的判法。这是在Boxv.MidlandBankLtd(1979)2Lloyd’sRep.391,案情涉及了原告接触被告的银行要求贷款。在谈判的过程中,被告向原告多次表述说贷款应该没有问题,银行批准只是例行手续,而这些表述后来被接受是疏忽。谈判后
6、来中断,因为银行拒绝批准,原告也因此花费了金钱与蒙受损失(如果不浪费时间原告可以向其他银行贷款而不会坐失良机),就以侵权向被告起诉索赔有关损失与花费。Lloyd大法官判原告胜诉(虽然有好几项损失类别因为损失太遥远而无法取回),认为即使双方在谈判,还是有一个普通法下的侵权责任,就是要有一个“小心的责任”(dutyofcare)。但由于去强加一个“小心的责任”在谈判中的双方头上是与合约法下的理念,即双方在谈判不成功时风险自负的责任分摊起冲突。而且,有没有必要去加上这样的一个侵权责任:The“NicholasH”(1995)2Lloyd’sRep.299?在Dono
7、ghuevStevenson(1932)AC562,带出了这一个“小心的责任”,如果有疏忽就要负上侵权的责任,但普通法的发展并不是去随意强加这一个“小心的责任”。在The“NicholasH”先例,贵族院就拒绝去强加这一个“小心的责任”在船级社的头上,特别是针对纯经济损失。去强加这一个“小心的责任”,普通法是要求从整体情况去看必须是在公正(just)、公平(fair)与合理(reasonable)的前提下。这一来,笔者看不出为什么在谈判中的双方,各为自己的利益打算,完全是一个敌对(adversarial)的地位,会是公正、公平与合理去对他们双方都强加一个小心的
8、责任而不能有所疏忽,否则是没有合约的产
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