基建项目法律风险分析提示(1)

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1、黑龙江珍宝岛药业股份有限公司基建项目法律风险分析提示一、阴阳合同  １、概念：为规避政策法律的规定或由于其他原因，承包方在中标后与发包方签订不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为阳合同，私下签订的合同，称为阴合同。  ２、相关司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。　　３、防范：对发包方而言，备案的合同（阳合同），可能在

2、条款上更照顾承包方，因此才私下签订阴合同来维护自己的利益需求。在实践中，应尽量不签阴阳合同，若非要签阴阳合同，阳合同条款应尽量模糊，并加入“本合同不足之处双方另行协商，并签署补充协议，协议效力与本合同一致”条款。二、工程转包工程转包的最大受害者是发包人。通过层层转包，实际施工人极有可能是没有资质、没有管理能力和实际施工能力的单位或个体老板。发包人付出了超出工程实际成本的工程价款，获得的却可能是工程质量难以保证、工期严重延误的工程，最后还有可能被实际施工人告上法庭，被判向实际施工人承担支付工程款责任。防范措施：首先，发包人应当在建设工

3、程合同中对承包人转包工程的后果作出具体明确的规定。5其次，发包人应在工程建设过程中加强管理，及时发现、查处承包人的转包行为。再次、发包人应按约支付相应工程款。　　司法解释第二十六条规定的发包人向实际施工人承担责任的前提是发包人欠付工程款。如前所述，考量发包人是否欠付工程款，应以发包人与承包人签订的施工合同为依据。发包人只要按照该合同约定及时支付工程款，就免除了向实际施工人支付工程款的义务，即便被诉至法院，也不会被判承担实体责任。三、工程验收  《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日

4、期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。  作为发包方我们需要贯彻先验收后使用的原则，及时验收，对质量问题明确提出并要求承包方限时整改。工程严格按照合同约定质量验收，验收无论是否合格均要留存书面的验收资料，质量验收结果需经有关方签字确认方有效力。对于验收质量不符合要求的发包人须发书面的通知给承包人并具体说明情况，规避逾期验收责任。

5、四、工程签证  １、工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。5 ２、工程签证的法律特征：①双方法律行为，具有补充协议的性质；②工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等。③签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。  ３、工程签证注意事项：①签证主体必须是施工单位与建设单位

6、双方，只有一方签字不是签证；②双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力；③签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化；④双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证。五、工程结算1、计价范围和计价依据之争。通俗的说就是结算中哪些能算哪些不能算以及怎么算的问题，如价格确定的依据、造价文件的理解、定额的套项、合同的争议等等。《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容

7、没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定”。依61条仍不能确定的，就价款或报酬不明确，可以按照订立合同时履行地的市场价格履行。第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思”。可见，合同约定是否明确是解决此类问题的关键。2、工程量之争。工程结算的工程量之争主要表现在总价包干价合同某分项在原投标预算量有出入，施工过程中发生设计变更，是按原投标工程量还是实际工程量处理。最高人民法院《关于

8、审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第195条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际