A股IPO视野下的IP问题_20110831_clean

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1、A股IPO视野下的IP问题A股IPO过程中，发行人的商标、专利、专有技术、版权等IP，直接关系到发行人的核心竞争力、持续盈利能力等，历来为审核部门的关注重点。一、A股IPO法律规范框架内的IP问题对于IP的概念和定义，学术界对此已有充分的讨论，此处不再赘述。本文侧重探讨的，系A股IPO法律规范框架内的，被审核部门特别关注的商标、专利、专有技术、版权等广义的IP。A股IPO法律规范框架内，与IP相关的核心规定主要散见于《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见》等规范性文件

2、。二、A股IPO视野下的IP问题A股IPO实践中，审核部门通常会从以下几个视角关注发行人的IP问题：1.独立性发行人IP引发的独立性问题，通常表现在三个方面：(a)资产不完整，缺少重要IP。如某激光有机光导鼓生产企业，其大部分产品上使用的4项外观设计专利已经被终止，50%的产品上使用的某项实用新型专利也被终止。(b)重要IP存在依赖。通常表现为仅有使用权，且多依赖于关联方。如某医药企业，其第二大主导产品上使用的商标所有权属于其股东间接控股的另一企业，发行人的重要产品的商标使用权与股东存在关联关系和依赖关系。(c)重要IP存在不确定性。该类情形，虽然也存在依赖，但其依赖本

3、身亦存在不确定性。通常表现为通过协议方式从非关联方获得授权使用的重要IP存在不确定性。如某永磁开关及相关产品生产企业，与另一企业签定了共同品牌许可协议，获许使用某一重要商标。该协议中未对该商标使用的排他性作出明确约定，协议到期后的续签事宜也不明确。职务发明问题。此外，对于高校或科研机构的人员创办企业，或成为发行人核心技术人员的项目，发行人的相关IP是否为职务成果也会成为审核部门的关注要点。如某研发及生产销售安防视频监控传输技术及产品企业，因其A股IPO视野下的IP问题4六项专利申请时，实际控制人尚为浙江某一大学在编教师而被审核部门关注。1.持续盈利IPO实践中，审核部门

4、对于发行人的重要IP的取得或者使用是否存在重大不利变化较为关注。一旦发生该等情形，可能会导致IPO审核和发行上市的进程、结果的不确定性。如上述某激光有机光导鼓生产企业案例，亦即属该等情形。此外，重要IP的有效期即将届满，也会对发行人的持续盈利能力产生重要影响。2.重大未决诉讼与一般诉讼不同，一旦发行人因其重要IP出现了诉讼，无论诉讼金额大小，都会受到审核部门的特别关注。IPO实践中，因重要IP引发纠纷，并直接影响审核和发行上市的进程、结果的案例并不鲜见。如某玻璃深加工设备和技术研发企业，两度过会但均因重要IP诉讼拖延上市进程，直至最近才得以上市交易。再如某凹版印刷机及生

5、产及销售企业、某晶硅片切割刃料生产及销售企业、某中小功率激光切割行业应用解决方案提供商等，均因IP诉讼被取消审核或暂缓上市。3.信息披露此外，IPO实践中，发行人的上述IP问题常常还会“伴生”信息披露方面的问题，即IP信息披露不真实、准确、完整，与官网披露信息不一致。2010年4月20日，证监会发行监管部向保荐机构下发《关于切实落实保荐制度各项要求，勤勉尽责，提高尽职调查工作质量的通知》(发行监管函[2010]121号)，要求对2010年5月1日前上报的在审项目全部核查。核查内容包括专利、商标、诉讼和仲裁、关联方及招股说明书等文件中披露的其他重要事项。二、相关建议及方案

6、分析1.尽职调查过程中加强对发行人的IP专项核查可以考虑从下述方面进行IP专项核查：(a)发行人已获得的IP及其法律状态；(b)发行人正在使用的IP与已获得的IP的一致性，是否涉及侵权；(c)拟受让IP的状态、排他性、期限、期限届满后的约定；(d)拟申请的IP，申请后的定期维护、更新；(e)IP纠纷和潜在纠纷等。2.主动进行防御性、战略性保护对于发行人生产经营过程中的重要IP，应进行防御性地、战略性地保护。如为发行人未来业务可能涉及的相关商品/服务项目申请注册商标、委托专业机构定期维护(申请、续费或延展、变更等)、企业内部专人定期跟踪等，保持相关IP的A股IPO视野下的

7、IP问题4披露信息与法律状态一致。但需要提示的是，在IPO过程中，应特别注意避免因防御性、战略性保护而产生IP纠纷或潜在纠纷。1.对于已经存在的IP问题的处理原则和方案经过IP专项尽职调查，了解了发行人IP存在的相关问题后，需要进行区分处理。个人理解，处理方案的核心原则应为：消除审核部门对因IP问题而引发的独立性、持续盈利能力、重大诉讼和信息披露等四大方面的担忧，消除或减少IP问题对审核和发行上市的进程、结果的影响。IPO实践中，具体的处理方案有：(a)通过申请，原始取得相关IP，以替代存在独立性、不确定性和可能引发诉讼的IP。该方案适用