定作人选任承揽人不当应担责

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1、定作人选任承揽人不当应担责　　戴蕙杨新建　　裁判要旨　　自带车辆为工程承包人装卸土方过程中致人损害的，致害人与该承包人之间形成承揽合同关系，定作方存在选任过失的，应承担相应的赔偿责任。　　案情　　2007年5月17日，河南省永城市龙岗乡龙岗村民委员会(以下简称龙岗村委会)为修路需要大量土方，遂将该项工程承包给菅士军。双方签订协议，菅士军每拉一方土由龙岗村委会支付9元。菅士军接到工程后，便在自己村庄通知曾经和自己一起干活的人，如有人愿意前来拉土，自带车辆，按拉土的土方数进行结算，每车9元，每天结算，来去自由。5月30日18时许，谢怀平驾驶自

2、己的无牌号改装翻斗车拉土时，因操作不当，将路边的崔译文、焦爱莲撞倒致伤，被送往永城市人民医院治疗。焦爱莲住院16天，经诊断为脑震荡、多处软组织损伤，花医疗费1467.82元;崔译文两次住院共计32天，经诊断为右胫腓骨开放性骨折、左胫骨骨折、口唇粘膜挫裂伤、脑震荡，花医疗费13672.43元、鉴定费100元、交通费210元。6月8日永城市公安交通警察大队调查认定谢怀平无驾驶资格证，违反交通规则驾驶车辆，负本次事故的全部责任，焦爱莲、崔译文无责任。后因求偿未果，崔译文、焦爱莲向永城市人民法院提起诉讼，以谢怀平致害、菅士军系雇主、龙岗村委会发包

3、时审查失职等理由，要求三被告承担连带赔偿责任。　　裁判　　河南省永城市法院经审理认为，谢怀平在拉土过程中，违法操作，致焦爱莲、崔译文损害，负本次事故的全部责任，应由其承担赔偿责任。菅士军与谢怀平不存在雇佣关系，因承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，故驳回崔译文、焦爱莲要求菅士军及龙岗村委会承担赔偿责任的诉请，判决谢怀平赔偿焦爱莲1967.02元，赔偿崔译文14641.63元。　　一审判决后，崔译文、焦爱莲不服，向河南省商丘市中级人民法院提起上诉。　　商丘市中级人民法院经审理认为，谢怀平按照菅士军

4、的指示完成土方的拉运，应是一种独立的承揽合同关系，原审对二人之间的法律关系认定正确。事故的发生虽由谢怀平操作不当直接造成，但谢怀平本人没有驾驶资格证，其车辆属于无牌号改装翻斗车，对事故发生存在潜在的安全隐患，菅士军同意其拉土，显然对人员的选任未尽到相应的安全注意义务，亦存在一定过错，应承担一定的赔偿责任，结合其过错程度及与事故发生的因果关系，由其承担30%的责任为宜。因龙岗村委会和菅士军之间系承包合同关系，拉土人员由菅士军具体选任，龙岗村委会对此事故的发生并无过错，判决撤销原判，焦爱莲、崔译文的各项损失由谢怀平承担70%、菅士军承担30%

5、。　　评析　　雇佣合同、劳务合同和承揽合同的区分是审判实践中的难点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：(1)双方是否有书面或口头合同;(2)雇员是否获得报酬;(3)雇员从事的活动是否以提供劳务为内容;(4)雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。　　根据合同法第二百五十一条的规定，所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。判断行为人是

6、雇员或承揽人，其根本标准在于雇主是否对其有指挥和监督的权利。　　实践中，双方当事人就承揽与雇佣的性质发生争议时，可以综合分析以下因素，结合案件具体情况进行认定：(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，如果提供劳务方可以自行决定其工作的各项具体内容，则应当认定为是承揽人。(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，雇主一般为雇员提供劳动工具和设备，对工作地点、工作时间、工作进程有一定的指示安排;承揽人一般自备工具，对工作地点、时间、进程等可以自行决定。(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;雇员领取工资的方

7、式一般比较固定，承揽人则比较自由，一般是一次性领取。(4)报酬的给付以工作时间还是以工作效果为标准，雇佣通常以工作时间的长短作为工资标准，而承揽人的报酬则以工作效果来判断。(5)工作对于雇主的商业行为而言是否“完整”和“不可缺少”。如果是，就意味着这些工作不是临时应急的，应当认定为是雇员。　　本案中，谢怀平自带车辆，是否去拉土、何时拉土、一天拉几车等均由其自主决定，菅士军不论其拉土时间长短和次数，而是根据其所拉土方数进行结算，每天一次性结付当天的报酬，双方之间不存在监督、管理的关系，不符合雇佣关系的法律特征，而是承揽合同关系。最高人民法院

8、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相