论牵连犯及处罚原则

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1、论牵连犯及处罚原则众所周知，刑法的基本作用和目的以及主要规定在于对行为是否构成犯罪进行一种理性的价值判断以及对构成犯罪的行为如何科以刑罚以期对刑法所保护的法益进行最大程度的保护以及损害填补，简言之，刑法的功能之一在于指导定罪和量刑。先言定罪，不管传统大陆法系“三要件定罪说”还是沿自前苏联的“四要件说”，都为我们遵循科学的定罪方法提供了极为有益的借鉴，但是这些学说的着眼点都在于最基本的犯罪构成要件之下，现实中行为远不如此，千变万化，莫衷一是，举一例便可明知：张三基于杀害李四的用意故意把爆炸物安装于李四所居住的居民楼内，在爆炸物尚未引爆之时即被发现并被拆除，张三畏惧，携带私藏

2、枪支挟持一架飞机逃往国外，后被引渡。在上述案例中，我们可以看出张三的行为至少符合了故意杀人罪，爆炸罪、挟持航空器罪、私藏枪支罪的犯罪构成要件，但是否需要对张三将四罪一并加以处罚，在实践当中往往很少有法官会这样做，这就涉及到刑事司法中定罪所要解决的一个重要问题——罪数问题。罪数问题是在刑法犯罪论中一个较为复杂的问题，中外多数学者曾对此做出了极为深入的探讨，但却是各抒己见，难以达成共识，在理论上存在着实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪等分类①。牵连犯是处断一罪中比较典型的罪数形态，通常认为牵连犯看似符合两个以上犯罪的构成要件，但基于其内在联系，并不采用数罪并罚，而将于归于一罪

3、的处断方法。笔者认为，通说之理论有其不合理之处，对牵连之行为一律“一较重刑”处断似乎过于牵强，容易导致处刑左右不定，或因量刑过轻而放纵罪犯抑或量刑过重而不利于被告，从而不利于被告，从而违背罪行均衡原则，如我国《刑法》第198条之规定就是对此项原则的一个突破。因此，有必要重新审视这一犯罪形态，从而有助于立法及司法实践。一、牵连犯的概念和认定之剖新我国刑法学泰斗张明楷教授认为“牵连犯是手段与目的行为分属于不同罪名的情况。”②，根据其观点，牵连犯的认定应具备两大要素：（1）手段行为和目的行为分属不同的罪名，如购买枪支进行杀人的行为（2）手段行为和目的行为之间应具有牵连关系。牵连

4、关系（relation）是在法学上被广泛使用的一个概念，其在物权法中担保法中都有所体现，如当事人在行使留置权时，留置物和债权债务关系必须具有牵连性，即具有联系。在刑法上，牵连犯的牵连性是指手段行为和目的行为之间的联系，但是，在认定牵连性时应着重注意以下几点：（1）必须具有同一个犯罪目的，如果不是基于同一犯罪目的，虽然二行为存在联系，也不能认为是牵连犯。如甲喜欢收藏枪支，基于收藏的目的购买并私藏了一把抗日战争时期的“三八大盖”，而有一天又恰遇其仇人乙赴其家挑衅，在愤怒职中甲用此枪将其杀害，对甲的先前购买并私藏枪支的行为是否可以认定为手段行为并以此作为牵连犯处罚呢，答案是否定

5、的，我们作如下分析，犯罪构成必须具有客观上的一致性，在本案中，犯罪人甲观上具有买卖私藏枪支以及杀人这三种行为，而在主观上却只存在两种故意，抑或目的，私藏枪支的故意和杀人的故意，因这两种故意在时间上具有间隔，二者之间的直接联系被阻断，故应成立私藏枪支罪和故意杀人二罪，不能认定为牵连犯。（2）手段行为和目的行为必须单独构成不同的犯罪。这是显而易见的，如果手段行为和目的行为仅有一行为构成犯罪，那么就无所谓罪数问题了。又如数行为触犯的是同一罪名，则只构成一罪，不成立牵连犯，如行为人盗窃卡车用来运载盗窃的化工原料则只构成盗窃一罪。（3）数行为之间必须具有联系。“联系”的外延在哲学上

6、相当广泛，它是指事物之间相互作用相互制约的关系，因果联系，整体部分联系，直接间接联系，必然性偶然性之间的联系等注：①马克昌《刑法学》高等教育出版社②《刑法学》张明楷著法律出版社都是其具体表现形式，但哲学上的联系并不等同于我们在此所讨论的行为之间的联系，后者只不过是前者的一个方面而已，下面我们进行一些讨论。问题一：手段性能更为和目的行为之间具有因果联系能否成立牵连关系。例：A为了破坏计算机系统，采取安装木马病毒的方式破译了某科研计算机系统的指令代码，从而顺利进入了系统界面，然后对程序进行了一系列删除，导致重要科研数据的丢失。就以上案例，通常认为，A基于破坏的故意，进入计算机

7、系统（手段行为），然后对程序进行删除（目的行为），实施前一行为为实施后一行为所必备，故应成立牵连犯，按照破坏计算机系统罪处罚，虽为明言，但由此可推之，手段行为和目的行为之间的因果联系可以被认为是牵连关系。笔者认为，上述案例恰恰反证了这一点，因果联系在牵连犯的手段行为和目的行为之间根本不可能存在。在哲学上，因果联系具备二重特性：相继性和被引起性，例如A、Ｂ二事物，要想使他们具有因果联系，应保证Ａ发生在Ｂ之前且Ｂ是被Ａ所引起的（Ｂ＝＞Ａ），在上述案例中，进入行为是行为人Ａ实施破坏行为的一个铺垫，一个条件（进入行为＝＞破坏行为），但